_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

A avaliação conferida ao administrador para aplicar a punição não constitui discricionariedade, como costuma afirmar a
doutrina tradicional, e isso porque não há propriamente juízo de conveniência e de oportunidade. Urge que o administrador
forme a sua convicção com base em todos os elementos do processo administrativo; sua conduta, portanto, está vinculada a tais
elementos. 85 Desse modo, deve reduzir-se a um mínimo qualquer parcela de subjetivismo no que tange ao poder punitivo da
Administração, permitindo-se, em consequência, que o Judiciário aprecie o ato sancionatório praticamente em sua integralidade.
Ressalve-se, contudo, que esse poder não vai ao extremo de conduzir o agente aplicador da sanção ao cometimento de
abuso, sobretudo de desvio de finalidade, caso em que estará configurada hipótese de arbitrariedade, incompatível com o
princípio da legalidade.
A correta aplicação da sanção deve obedecer ao princípio da adequação punitiva (ou princípio da proporcionalidade), vale
dizer, o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. Por essa razão, a
observância do referido princípio há de ser verificada caso a caso, de modo a serem analisados todos os elementos que cercaram
o cometimento do ilícito funcional.
2.3.
Procedimento de Apuração
A apuração das infrações funcionais deve ser feita de forma regular, normalmente com as formalidades que rendam ensejo à
precisa comprovação dos fatos, e se admitindo sempre ampla possibilidade de defesa por parte do servidor acusado da prática da
infração.
Como regra geral, a apuração de infrações funcionais é formalizada por meio de processo disciplinar, cuja tramitação é
prevista em leis e outras normas regulamentares, geralmente de caráter estatutário. O assunto será melhor desenvolvido adiante,
no Capítulo 15, destinado ao controle da Administração Pública e, especificamente, na parte relativa aos processos
administrativos. Não podemos, todavia, deixar de já agora destacar que em tais procedimentos não pode o administrador abstrairse
do princípio do devido processo legal (due process of law), hoje inscrito expressamente na Constituição (art. 5º, LIV), pelo
qual o Estado deve obedecer às próprias regras que institui. 86
Por fim, queremos deixar expresso que qualquer punição funcional, mesmo de natureza leve, pressupõe a instauração de
processo administrativo disciplinar, no qual se assegure a garantia do contraditório e ampla defesa ao servidor acusado da prática
de fato considerado pela lei como passível de punição. É o que reza, de modo peremptório, o art. 5º, LV, da Constituição.
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MANUEL MARIA DIEZ, Manual de derecho administrativo, p. 41 (t. I). Ensina o autor: “Son (las potestades) irrenunciables. Puede
ocurrir que el titular las ejercite o no, pero su pérdida no depende de su voluntad.”
Direito administrativo brasileiro, p. 82-83.
É o caso, v. g., de projetos de obras públicas, como hidrelétricas, reformas de estradas, construção de estabelecimentos de ensino ou
hospitalares, todos componentes de políticas de administração, sem prazo certo para implementação.
É o caso do art. 49, da Lei nº 9.784/1999 (processo administrativo federal), que assina à Administração o prazo de até 30 dias para proferir
decisão, após concluída a instrução do processo administrativo.
Para exemplificar, é a hipótese em que a lei assina prazo certo para cumprimento de determinada obrigação por parte do administrador,
como ocorre, às vezes, na fixação de prazo para que a autoridade decida pedido formulado pelo administrado.
Sobre omissão do administrador, vide também Capítulo 4, no tópico referente ao silêncio administrativo.
Remetemos o leitor ao Capítulo 15, no tópico referente ao controle judicial da Administração.
A Lei nº 8.429, de 2.6.1992, que regula os casos de improbidade administrativa, considera como tal o fato de o servidor “retardar ou
deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício” (art. 11, II).
Idêntica opinião tem CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de direito administrativo, Malheiros, 15. ed., 2003, p. 379).
JEAN RIVERO, Droit administratif, p. 247. Sobre o vício de competência, assim se pronuncia o autor: “De todas as formas de
ilegalidade, é a mais grave: os agentes públicos não dispõem do poder sobre a base e nos limites dos textos que fixam as suas
atribuições.”
Manuel de droit administratif, p. 89.
Sobre a matéria, vale a pena consultar a excelente monografia de MARIA CUERVO SILVA E VAZ CERQUINHO, O desvio de poder
no ato administrativo, Revista dos Tribunais, 1979.
O desvio de poder, RDA 172/9.
Anulação do ato administrativo por desvio de poder, p. 106.
Arts. 103-B, § 4º, III e IV, e 130-A, § 2º, II e III, CF, com a redação da citada EC nº 45/2004.
Essa relação de gênero e espécie é bem destacada por SEABRA FAGUNDES (O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário,