_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

aquelas que impõem ao concessionário prestar contas ao concedente e que lhe exigem a publicação de demonstrações financeiras
periódicas. A quarta consiste nas cláusulas de fiscalização, pelas quais o concedente acompanha a execução do serviço pelo
concessionário e, quando for o caso, aplica-lhe as devidas sanções. E a última corresponde às cláusulas relativas ao fim da
concessão, que são as que preveem os casos de extinção, os bens reversíveis, o cálculo indenizatório, as condições de prorrogação
do contrato e as que definem o foro para divergências contratuais.
Quando se tratar de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, outras duas cláusulas serão
classificadas ainda como essenciais:
1.
2.
a que define os cronogramas físico-financeiros da execução das obras pertinentes à concessão do serviço; e
a que impõe ao concessionário o oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações relativas às obras que
precedem a prestação do serviço. 59
É interessante notar que, entre as cláusulas essenciais, a lei mencionou aquela relacionada “ao foro e ao modo amigável de
solução das divergências contratuais” (art. 23, XV). Houve, a princípio, certa dúvida na interpretação do dispositivo, mas o art.
23-A da Lei nº 8.987, incluído pela Lei nº 11.196/2005, passou a prever a possibilidade de serem empregados mecanismos
privados, aludindo expressamente à arbitragem, regulada pela Lei nº 9.307/1996. 60 Este diploma, por sua vez, alterado pela Lei
nº 13.129/2015, previu expressamente o recurso a tal mecanismo pela Administração Direta e Indireta no caso de direitos
disponíveis. Sendo assim, conflitos envolvendo esses direitos na concessão podem ser dirimidos pela arbitragem.
Ampliando o sistema de resolução consensual de conflitos, a Lei nº 13.140, de 26.6.2015 (Lei da Mediação), regulou o
instituto da mediação, aplicável também à Administração Pública no caso de direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam
transação. O mecanismo aplica-se a conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados pela
Administração com particulares. Infere-se, pois, ser esse método aplicável também às concessões e permissões. 61 Adiante
comentaremos mais minuciosamente o tema. 62
12.3. A Responsabilidade do Concessionário
Ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe
responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros.
No que tange ao sujeito lesado pelo dano, há entendimento no sentido da inaplicabilidade da responsabilidade objetiva do
concessionário, no caso de danos causados a terceiros, não usuários do serviço concedido. Em outras palavras, a responsabilidade
objetiva só incidiria no caso de danos causados a usuários. 63 Concessa venia, dissentimos da decisão. Na verdade, o texto
constitucional não faz qualquer distinção a respeito, não cabendo ao intérprete fazê-lo. Ao contrário, as pessoas de direito privado
prestadoras de serviços públicos (como é o caso dos concessionários) estão mencionadas ao lado das pessoas jurídicas de direito
público (art. 37, § 6 o , CF) para o efeito de se sujeitarem à responsabilidade objetiva. Desse modo, não há razão para a aludida
distinção. A admitir-se semelhante fundamentação, forçosa também teria que ser a distinção quando o próprio Estado causasse
danos a terceiros e a usuários de alguns de seus serviços, o que, é óbvio, nunca foi sequer objeto de cogitação. O que pretendeu o
Constituinte foi tornar equiparados, para fins de incidência da responsabilidade objetiva, o Estado e as pessoas de direito privado
prestadoras de serviços públicos, e isso porque, conforme já ensinava a doutrina mais autorizada, estas últimas são verdadeira
longa manus do Poder Público.
No que toca ao ilícito civil, a atividade do concessionário rege-se pela responsabilidade objetiva, como averba o art. 37, §
6 o , da CF. Consoante esse dispositivo, não só as pessoas jurídicas de direito público, como as pessoas de direito privado
prestadoras de serviço público sujeitam-se ao princípio da responsabilidade objetiva, que se caracteriza, como sabido, pela
desnecessidade de investigação sobre o elemento culposo na ação ou omissão. Como os concessionários são prestadores de
serviço público (art. 175, CF), estão eles enquadrados naquela regra constitucional. 64
Diz a lei que a fiscalização a cargo do concedente não exclui nem atenua essa responsabilidade. 65 A regra deve ser
interpretada com a máxima precisão, em ordem a se considerar que, independentemente da boa ou má fiscalização, a
responsabilidade do concessionário em relação a prejuízos causados ao concedente é integral, vale dizer, não pode ele pretender
reduzir sua responsabilidade, ou mitigá-la, sob o pretexto de que houve falha na fiscalização.
Mas não se pode extrair da regra legal a mesma interpretação quando os prejuízos forem causados a usuários ou a
terceiros, 66 tendo havido, por parte do poder concedente, falha na fiscalização. Interpretação nesse sentido ofenderia o já referido
princípio constitucional de responsabilidade, contido no art. 37, § 6 o , da Constituição. Se esta norma atribui ao Estado
responsabilidade civil por danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, não pode ele ver-se excluído dessa
responsabilidade, quando seus agentes tiverem sido omissos ou deficientes na fiscalização das atividades do concessionário.
Desse modo, a melhor interpretação é a de que, embora a responsabilidade primária integral seja atribuída ao
concessionário, pode este exercer seu direito de regresso contra o concedente, quando tiver havido ausência ou falha na