_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

No que tange ao direito subjetivo à nomeação, caberia indagar em qual momento nasce a pretensão do candidato aprovado.
Tendo em vista que a pretensão nasce ao momento da violação do direito (art. 189, Código Civil), na hipótese surgirá ao fim do
prazo de validade do concurso ou, se antes dele, sobrevier fato administrativo que indique a ofensa ao direito por parte da
Administração. 176
A propósito, vale a pena considerar, neste passo, que a Administração deve convocar o candidato aprovado por meio de
intimação pessoal, quando se interpõe tempo razoável entre o resultado do concurso e a convocação, não sendo lícito transferir
para o candidato o encargo de acompanhar diariamente o órgão oficial de imprensa. 177 Várias hipóteses já ocorreram em que
candidatos aprovados acabaram por ser preteridos na convocação, em razão dessa flagrante arbitrariedade. A Administração só
se exime de convocar pessoalmente o aprovado quando este mudou de endereço sem proceder à necessária comunicação ao
órgão administrativo, estando, pois, em lugar incerto. Se não houve mudança, o ônus cabe à Administração, que deve convocar
pessoalmente o aprovado ou o já nomeado. 178
Exemplo de flagrante arbitrariedade por omissão é aquela em que o órgão administrativo deixa transcorrer in albis o prazo
de validade do concurso, e, a despeito de haver candidatos aprovados, não os nomeia. E o que é pior: providencia outro edital
para deflagrar novo concurso. Semelhante situação precisa ser rigorosamente coibida: na verdade, não é compreensível que tal
omissão faça tantos candidatos amargar a falta de nomeação. Por outro lado, esses candidatos têm direito adquirido a
nomeação. 179 Aliás, em nosso entender, o agente responsável pela omissão deve responder por improbidade administrativa, com
lastro na Lei n o 8.429/1992.
Há situação similar, cuja solução remete à mesma premissa. Se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa
para a nomeação, apesar de ficar comprovado que a Administração, certamente por incompetência ou improbidade,
providenciou recrutamento através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi
aprovado, passa este a ter direito subjetivo ao ato de nomeação. A solução é aplicável, inclusive, se o candidato foi aprovado
fora do número de vagas previsto no edital. 180 Tal direito subjetivo tem fundamento na constatação de que a Administração tem
necessidade da função e, por conseguinte, do servidor para exercê-la, não podendo suprir essa necessidade por contratação
precária se há aprovados em concurso para supri-la. 181
Hipótese semelhante é aquela em que o concurso se destina a preenchimento de apenas uma vaga, fato definido no
respectivo edital: ainda que haja vários aprovados, a Administração só estará obrigada a nomear o candidato selecionado em
primeiro lugar, não tendo os demais direito a vagas que venham futuramente a surgir. 182
Da mesma forma, se o edital prevê que somente um certo número de candidatos, na ordem de classificação, será
aproveitado para a fase subsequente do concurso (geralmente, um curso interno), os remanescentes não têm direito a participar
dessa fase, ainda que alguns, pelo grau obtido, possam incluir-se no universo dos aprovados; sua situação jurídica, portanto,
equipara-se à de reprovação. Consequentemente, a Administração poderá realizar novo concurso. Pode não ser o melhor critério
de aferição, mas inexiste impedimento para adotá-lo. 183
Não obstante, se o candidato for aprovado no concurso e vier a ser nomeado, tem direito subjetivo à posse e, portanto, à
complementação do processo de investidura. 184 A ordem de classificação no concurso também tem importância para o
provimento. A jurisprudência já definiu que, dentro do prazo de validade do concurso, o candidato tem direito subjetivo à
nomeação, caso seja preterido na ordem de classificação do concurso. 185 Entretanto, se a participação e aprovação do candidato
em alguma etapa do concurso público decorreram de concessão de medida liminar em ação judicial, não há para o interessado
direito subjetivo à nomeação. 186
Nesse aspecto, aliás, vale a pena salientar que alguns órgãos judiciais, por evidente equívoco de ordem técnica, concedem
medidas liminares para o efeito de ser o candidato nomeado e empossado no cargo, muito embora esteja ele ainda questionando
o resultado desfavorável de certa prova ou mesmo do concurso. Em nosso entender, a Administração deve recorrer de tais
prematuras decisões, primeiramente porque a controvérsia sobre a suposta ilegalidade não foi solucionada em caráter definitivo
pelo Judiciário e, depois, porque a providência cautelar deve limitar-se à reserva de vaga e à consequente garantia, conforme o
grau obtido, da posição na lista de classificação, na hipótese de o candidato obter decisão favorável no processo. É a reserva da
vaga – e não a nomeação e a posse – que garante o interessado contra o periculum in mora decorrente da demora na solução do
litígio. 187
No que concerne a esse aspecto, o STF já decidiu, a nosso ver de forma lapidar, que a posse ou o exercício em cargo
público em razão de decisão judicial de caráter provisório, como é o caso das liminares, não implica a manutenção definitiva do
candidato que não satisfez as exigências do concurso, ex vi do art. 37, II, da CF. Essa imposição constitucional “prepondera
sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da confiança legítima, pois conhece a
precariedade da medida judicial”. 188 Torna-se, pois, incabível e ofensiva à Constituição, no caso, a aplicação da teoria do fato