_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

ocorre porque foi considerada cada uma delas per se como suscetível de proteção histórica ou cultural. A abrangência do ato,
nesse caso, atinge várias edificações tão somente pela circunstância de serem elas contíguas ao momento em que se criou a
proteção. Mas, por suposição, se um dos imóveis dentro do agrupamento não mais tiver a peculiaridade histórica que reveste os
demais (em virtude, por exemplo, de demolição da construção anterior e de nova construção ocorridas antes do momento em que
se diligencia a proteção), tal imóvel não poderá ser tombado, porquanto lhe faltará o pressuposto que gerou a proteção dos demais
e seu consequente tombamento.
7.
INSTITUIÇÃO
Todo tombamento deriva de manifestação expressa da vontade do Poder Público. E deriva porque é a este que incumbem a
proteção do patrimônio cultural brasileiro e a intervenção na propriedade privada para o fim de garantir a prevalência do interesse
público.
A questão que se põe, contudo, é a de saber qual o tipo de ato pelo qual o Poder Público decreta o tombamento. Parte da
doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto pode ser fixada por ato administrativo como por lei. Por essa corrente de
pensamento, tanto é competência do Executivo como do Legislativo a instituição interventiva. 83
Essa, porém, não parece ser a melhor doutrina, apesar dos ilustres juristas que a defendem. O tombamento é ato tipicamente
administrativo, através do qual o Poder Público, depois de concluir formalmente no sentido de que o bem integra o patrimônio
público nacional, intervém na propriedade para protegê-lo de mutilações e destruições. Trata-se de atividade administrativa, e não
legislativa. Além do mais, o tombamento só é definido após processo administrativo no qual, frequentemente, há conflito de
interesses entre o Estado e o particular. Resulta daí que o ato de tombamento é passível de exame quanto à legalidade de seus
vários elementos, como o motivo, a finalidade, a forma etc. Ora, a lei que decreta um tombamento não pressupõe qualquer
procedimento prévio, de modo que fica trancada para o proprietário qualquer possibilidade de controle desse ato, o que seria
absurdo mesmo diante da circunstância de ser a lei, nesse caso, qualificada como lei de efeitos concretos, ou seja, a lei que,
embora tenha a forma de lei, representa materialmente um mero ato administrativo.
Ao Legislativo compete, isto sim, estabelecer regras gerais para que o administrador intervenha na propriedade privada para
fins de proteção do bem por traduzir interesse histórico ou artístico. Nesse aspecto, aliás, a Constituição estabelece competência
concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico,
turístico e paisagístico (art. 24, VII, CF). Não se exclui, nesse caso, a competência também do Município, pois que o art. 30, IX,
da CF lhe dá competência para “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação
fiscalizadora federal e estadual”. Essa competência, entretanto, é fixada para o fim da edição de regras gerais, abstratas e
impessoais sobre a intervenção na propriedade para a proteção desse patrimônio. Bem diversa, porém, é a competência para
concluir que a hipótese é realmente a de tombamento, competência típica do Executivo.
Desse modo, parece-nos que a instituição do tombamento deve ser formalizada por ato administrativo típico praticado pelo
Poder Executivo. 84 O STF já teve a oportunidade de enfrentar o tema, tendo a maioria votado no sentido de que o tombamento é
da competência do Executivo e, por isso, há de ser materializado por ato administrativo. 85 Por exceção, é possível que o intuito
protetivo se origine da própria Constituição, e em tal situação o tombamento será instituído pela própria norma constitucional. 86
A competência para legislar sobre tombamento é concorrente de todas as pessoas federativas. Apesar da omissão dos
Municípios no art. 24, da CF, o inciso VII desse dispositivo, que alude à competência para legislar sobre patrimônio histórico e
cultural, deve ser interpretado em conjugação com o art. 30, I e II, da CF, de modo a considerar-se válida a legislação municipal.
Nesse sentido, decidiu o TJ-MG. 87
Quanto aos bens públicos, entendemos que, por interpretação analógica ao art. 2 o , § 2 o , do Decreto-lei n o 3.365/1941, que
regula as desapropriações, a União pode tombar bens estaduais, distritais e municipais, e os Estados podem fazê-lo em relação aos
bens do Município. Entretanto, em observância também à natureza dos interesses tutelados pelos entes federativos das diversas
esferas, parece-nos não possam as entidades menores instituir, manu militari, tombamento sobre bens pertencentes aos entes
maiores, isto é, o Município não pode fazê-lo sobre bens estaduais e federais, nem os Estados sobre bens da União. Nestes casos,
a entidade menor interessada deve obter autorização do ente público maior a quem pertencer o bem a ser tombado; só assim nos
parece compatível a interpretação do art. 23, III, da CF, que confere a todas as pessoas federativas competência comum para
proteger bens de valor histórico, artístico e cultural. 88
O art. 5 o do Decreto-lei n o 25/1937 não regulou a hipótese acima. Limitou-se a enunciar que o tombamento dos bens
pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se processa de ofício por ordem do serviço de patrimônio histórico federal,
devendo, contudo, notificar-se o ente federativo para que o ato produza seus regulares efeitos. Portanto, trata apenas da hipótese
em que a instituição do tombamento é oriunda da União. Ainda assim, porém, para que se harmonize o dispositivo com os
preceitos da vigente Constituição relacionados à autonomia dos entes federativos, deve exigir-se que a notificação renda ensejo a