_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

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p. 269).
OTHON SIDOU, As garantias ativas dos direitos coletivos, Forense, 1977, p. 248. No mesmo sentido, DIÓGENES GASPARINI, ob.
cit., p. 59.
Ob. cit., p. 269 (grifos do original).
HELY LOPES MEIRELLES (Direito administrativo brasileiro, p. 94); CRETELLA JUNIOR (Curso de direito administrativo, p. 321);
SÉRGIO DE ANDRÉA FERREIRA (Direito administrativo didático, p. 101); BUENO VIDIGAL (Mandado de Segurança, RF nº
139/43), dentre outros.
RITA TOURINHO, Discricionariedade administrativa, Juruá, 2. ed., 2009, p. 127.
Nesse exato sentido, vide STJ, RMS nº 211, 1ª Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, DJ 9.10.1990.
JUAREZ FREITAS, Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública, Malheiros, 2007, p. 20-21.
DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO erige à condição de princípio a razoabilidade como elemento de limitação à
discricionariedade administrativa, vinculando-a efetivamente ao aspecto teleológico da norma legal (Legitimidade e
discricionariedade, p. 38). No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ob. cit., p. 68-69).
Com o mesmo pensamento, CÁSSIO CAVALLI, no trabalho O controle da discricionariedade administrativa e a discricionariedade
técnica (RDA nº 251, 2009, p. 61-76).
HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, cit., p. 96-97.
Com o mesmo pensamento, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo, cit., p. 70. DIÓGENES GASPARINI
também não se refere à atividade vinculada como poder administrativo (Direito administrativo, cit., p. 108-121).
Sobre o tema, vide LUIS MANUEL FONSECA PIRES, Controle judicial da discricionariedade administrativa, Campus-Elsevier, 2008.
Essa é a opinião também de ALEXANDRE C. DE ASSIS (Excesso de poder e discricionariedade: controle judicial), RDP 92/147, que
ressalta o reconhecimento de liberdade discricionária para a eleição de certos critérios à vista de variadas soluções. Ao final,
remata: “Neste espaço, é livre a Administração para buscar a satisfação da finalidade pública que a lei em questão reclama.”
Vide o que dissemos neste capítulo, no tópico concernente ao poder-dever de agir.
Um desses aspectos sensíveis é o das pretensões de cumprimento de obrigação de fazer em face do Poder Público. Examinamos o tema
em nosso trabalho Políticas públicas e pretensões judiciais determinativas (Políticas públicas. Possibilidade de limites, obra colet.,
Fórum, 2008, p. 107-126). A favor do ativismo judicial: JOSÉ MARINHO PAULO JUNIOR, O poder jurisdicional de administrar,
Lumen Juris, 2007, p. 92-93.
STF, RE 482.611, Min. CELSO DE MELLO, em 23.3.2010.
STF, RE 592.581, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, em 13.8.2015.
Vale a pena atentar para o excelente estudo de LEONARDO DE ARAÚJO FERRAZ, Da teoria à crítica. princípio da
proporcionalidade, Dictum, 2009, p. 172/174.
RMS nº 11.050-RJ, 2ª Turma, Rel. Min. ELIANA CALMON, julg. em 22.2.2000 (Informativo Jurisprudência do STJ, nº 48, fev. 2000).
Num dos mais profundos trabalhos do direito pátrio sobre controle jurisdicional da atividade administrativa, v. GERMANA DE
OLIVEIRA MORAES, que, com base em estudos de HARTMUT MAURER, JAVIER BERNES (proporcionalidade), JOHN
BELL e TOMÁS-RAMON FERNANDEZ (razoabilidade), indica, com detalhes, a construção teórica sobre o controle da atividade
não vinculada do Estado em face dos aludidos princípios (Controle, cit., p. 75-83).
As palavras são do jurista português SÉRVULO CORREIA, apud GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, ob. cit., p. 57.
GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, ob. cit., p. 39.
Entre os estudiosos do tema, há aqueles que entendem que não há processo de escolha nos conceitos jurídicos indeterminados. Concessa
venia, não parece verdadeiro o entendimento, porque, por mais que o intérprete se esforce em delimitar a área de aplicação de tais
conceitos, sempre restará uma zona de incerteza que lhes é imanente pela própria razão de ser indeterminado o conceito legal.
Para maior aprofundamento do tema, remetemos a CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em sua obra específica
Discricionariedade e controle judicial (Malheiros, 2. ed., 2001).
Com razão, pois, IRENE PATRÍCIA NOHARA, Limites à razoabilidade nos atos administrativos, Atlas, 2006, p. 165.
Explica AUGUSTO HENRIQUE WERNECK MARTINS que a ideia de “poder regulamentar” está intrinsecamente ligada à aparição
histórica do Estado Liberal, de modo que a separação de Poderes acabou por reconhecer ao Executivo a capacidade de editar
normas jurídicas (Reflexões acerca do poder regulamentar – propostas à constituinte, RDPGERJ, 40/45).
FABRÍCIO MOTTA, Função normativa da administração pública, Del Rey, 2007, p. 133-135.
Idêntica expressão foi mencionada no art. 130-A, § 2º, I, da CF (também introduzido pela EC nº 45/2004), relativamente às competências
do Conselho Nacional do Ministério Público.
Art. 87, parágrafo único, inc. II, da CF. Sobre a aptidão de regulamentar atribuída a autarquias reguladoras, consulte-se o trabalho de
PEDRO DUTRA, O poder regulamentar dos órgãos reguladores, RDA 211, p. 239-256, 2000.
Exemplo interessante está na Lei nº 9.096, de 19.9.1995, que dispõe sobre partidos políticos. Dita o art. 61 da lei: O Tribunal Superior
Eleitoral expedirá instruções para a fiel execução desta Lei. Apesar da competência do TSE, é fácil constatar que se cuida aqui da