_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

outra (autarquia) sem se confundirem nos seus conceitos”. 180 Com a vênia devida ao grande autor, parece-nos que a mera
denominação não serve como critério para aceitar as fundações de direito público; o critério, isto sim, deve ser o da natureza
jurídica da entidade.
Vários autores perfilham o entendimento de que as fundações instituídas pelo Poder Público teriam personalidade de direito
privado. 181
Em nosso entender, sempre nos pareceu mais lógico e coerente o pensamento de HELY LOPES MEIRELLES. Na verdade,
causa grande estranheza que uma fundação criada pelo Estado se qualifique como pessoa de direito público, ainda mais quando
se sabe que o recurso do Poder Público a esse tipo de entidade de direito privado visava a possibilitar maior flexibilidade no
desempenho de atividades sociais exatamente iguais às colimadas pelas fundações instituídas por particulares. Causa também
grande confusão e parece bastante incongruente a caracterização das fundações públicas como espécie do gênero autarquia. Ora,
se uma entidade tem personalidade jurídica de direito público e se reveste de todos os elementos que formam o perfil das
autarquias, seria muito mais razoável que não fosse ela denominada de fundação, mas sim de autarquia. E, assim, há que se
chegar necessariamente à conclusão de que existem fundações que são autarquias e fundações que não o são... Realmente, notase
um semblante de perplexidade em todos aqueles que passam a conhecer esse tipo de distinção adotada pela maior parte da
doutrina.
A hesitação alcança também o próprio Judiciário. Em ação movida contra a Fundação Nacional de Saúde – FNS, instituída
pelo Governo Federal, o Juiz da 2 o Vara Federal de Sergipe declinou de sua competência para a Justiça Estadual, que também se
julgou incompetente. Suscitado o conflito negativo, foi ele decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, que indicou, como
competente, o juiz estadual. Em Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal reformou a decisão do STJ, declarando a
competência da Justiça Federal. Flagrante a hesitação, eis a ementa da decisão:
“Fundação Pública – Autarquia – Justiça Federal.
1. A Fundação Nacional de Saúde, que é mantida por recursos orçamentários oficiais da União e por ela instituída, é
entidade de direito público.
2. Conflito de competência entre a Justiça Comum e a Federal. Artigo 109, I, da Const. Federal. Compete à Justiça
Federal processar e julgar ação em que figura como parte fundação pública, tendo em vista sua natureza jurídica
conceitual assemelhar-se, em sua origem, às autarquias.
3. Ainda que o art. 109, I da Const. Federal não se refira expressamente às fundações, o entendimento desta Corte é o
de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, estão sujeitas,
fazem delas espécie do gênero autarquia.
4. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar a competência da Justiça Federal.” 182
Não é difícil observar, pelo texto da própria ementa, que inexiste precisão absoluta para a caracterização desse tipo de
fundações. Por outro lado, o enquadramento dessas fundações como categoria-espécie do gênero autarquias é feito por
similitude, já que reconhecidamente a Constituição não alude à categoria fundacional no art. 109, I.
De qualquer modo, são quatro os fatores diferenciais trazidos pelo STF para a distinção entre as fundações governamentais
de direito público e as de direito privado:
a)
b)
c)
d)
desempenho de serviço estatal;
regime administrativo;
finalidade; e
origem dos recursos.
O primeiro fator nos parece frágil, pois que tanto as primeiras como as últimas sempre exercem atividade qualificada como
serviço público. O regime administrativo não é causa da distinção, mas efeito dela; de fato, o regime será um ou outro conforme
se qualifique, como premissa, a fundação como inserida nesta ou naquela categoria, sendo, pois, insatisfatório esse fator
distintivo. A finalidade é rigorosamente a mesma para ambas, ou seja, a execução de serviço público não lucrativo. Aliás, nem
há propriamente distinção de finalidade entre fundações públicas e autarquias. Sendo assim, o único fator do qual se pode extrair
pequeno elemento de diferenciação reside na origem dos recursos, admitindo-se que serão fundações estatais de direito público
aquelas cujos recursos tiverem previsão própria no orçamento da pessoa federativa e que, por isso mesmo, sejam mantidas por
tais verbas, ao passo que de direito privado serão aquelas que sobreviverem basicamente com as rendas dos serviços que prestem
e com outras rendas e doações oriundas de terceiros. 183