_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Para alguns estudiosos, a marca diferencial entre as categorias fundacionais estaria na natureza do serviço: serviços
públicos, para as fundações de direito público, e atividades estatais de caráter social, para as de direito privado. 184 O critério,
contudo, a nosso ver, é impreciso, bastando lembrar que as atividades de caráter social podem muito bem inserir-se na classe dos
serviços públicos. Desse modo, parece melhor a linha diferencial fundada na natureza dos recursos.
Ainda assim, porém, não se justificaria, em nosso entender, adotar idêntica denominação para entidades com distinta
fisionomia. Se as fundações de direito público são verdadeiras autarquias, não tem a menor lógica que sejam nominadas de
“fundações”, principalmente por se tratar de entidades de categoria jurídica diversificada. Tudo só contribui para dificultar o
entendimento daqueles que se dedicam ao estudo das pessoas administrativas, sobretudo quando o Direito, por seus postulados
lógicos, deve transmitir simplicidade e coerência, e não anomalias e confusões para os estudiosos.
Como nos mais diversos exemplos que se têm verificado, seja em nível federal, seja em nível estadual, distrital e municipal,
as fundações governamentais dependem diretamente do orçamento público e subsistem à custa dos recursos públicos oriundos
do erário da respectiva pessoa política que as controla, será forçoso reconhecer que, à luz da distinção acima, restaram poucas
dentre as fundações públicas que podem ser qualificadas como fundações governamentais de direito privado.
Há um outro aspecto diferencial que deverá marcar a distinção entre as duas categorias fundacionais. As fundações
governamentais de direito privado são adequadas para a execução de atividades não exclusivas do Estado, ou seja, aquelas que
são também desenvolvidas pelo setor privado, como saúde, educação, pesquisa, assistência social, meio ambiente, cultura,
desporto, turismo, comunicação e até mesmo previdência complementar do servidor público (art. 40, §§ 14 e 15, da CF). Para
funções estatais típicas a fundação deverá ser pessoa de direito público, já que somente esse tipo de entidade detém poder de
autoridade (potestade pública), incompatível para pessoas de direito privado.
2.1.
Conceito no Decreto-lei n o 200/1967
Este diploma, por muitos anos, relacionou como pessoas da Administração Indireta federal apenas as autarquias, as
empresas públicas e as sociedades de economia mista. A Lei n o 7.596, de 10.4.1987, porém, acrescentou ao art. 5 o do Decreto-lei
n 200/1967 o inciso IV, pelo qual as fundações públicas passaram a integrar, ao lado daquelas, a Administração Indireta.
Vejamos o teor do dispositivo: “Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por
órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de
direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.”
Complementando a inovação, a mesma lei criou o § 3 o do art. 5 o do Decreto-lei n o 200/1967, explicitando que “as
entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua
constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes
às fundações”.
Não parece haver dúvida de que o legislador tinha em mente a já consolidada ideia relativa às fundações instituídas pelo
Poder Público, como pessoas jurídicas de direito privado, dotada de muitos pontos de assemelhação com as fundações criadas
pela iniciativa privada, inclusive quanto à aquisição da personalidade jurídica através do registro do ato constitutivo. Desse
modo, é indiscutível que as entidades introduzidas na Administração Indireta se caracterizam como fundações públicas com
personalidade jurídica de direito privado e com sua configuração estrutural básica regulada pelo Direito Civil.
A Constituição de 1988 por várias vezes se referiu às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, mas em nenhum
momento tratou de sua personalidade jurídica. Sendo assim, tem-se que as fundações públicas de direito privado, previstas no
Decreto-lei n 200/1967, não guardam qualquer incompatibilidade com as regras constitucionais, o que permite inferir que a regra
que as definiu tem inteira eficácia.
Em compensação, o lamentável dilema continua provocando uma pergunta: afinal, por que tanta confusão e incoerência no
trato das fundações instituídas pelo Estado?
2.2.
O Tratamento da Matéria
Em virtude da posição dicotômica, majoritária como já dissemos, não teremos outra forma de tratar das fundações, que não
a de sempre distinguir as fundações públicas de direito privado, de um lado, e as de direito público, de outro, estas últimas
consideradas como espécies das autarquias.
Relembre-se, por oportuno, que, por serem uma espécie de autarquias, as fundações de direito público receberão o influxo
das mesmas prerrogativas e especificidades atribuídas àquela categoria de pessoas administrativas.