_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

se atribui à Administração o poder de fixar juízos de ordem técnica, mediante o emprego de noções e métodos específicos das
diversas ciências ou artes. Tal poder é assegurado a algumas agências reguladoras com eminente função técnica, como as que
atuam nas áreas de energia elétrica, telecomunicações e exploração de petróleo. Embora se revele possível o controle de
legalidade nesses casos, sempre poderá haver alguma margem eminentemente discricionária, particularmente quando presente o
intuito de auxiliar a Administração quanto aos critérios de conveniência e oportunidade, não parecendo razoável o entendimento
de que “nunca” haverá espaço para a discricionariedade. 24
DISCRICIONARIEDADE E ARBITRARIEDADE – A liberdade da escolha dos critérios de conveniência e
oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei.
Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com
discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima.
Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta
ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Nesse ponto se situa a linha
diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem.
ATIVIDADES VINCULADAS – Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe
esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A este não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a
ser desempenhada e, por isso, deve submeter-se por inteiro ao mandamento legal.
O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados, diversamente do que sucede no poder
discricionário, permissivo da prática de atos discricionários. O que se distingue é a liberdade de ação. Ao praticar atos
vinculados, o agente limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compõem, sem qualquer avaliação sobre a conveniência e
a oportunidade da conduta. O mesmo já não ocorre quando pratica atos discricionários, como visto anteriormente.
Doutrina autorizada inclui, entre os poderes administrativos, o denominado “poder vinculado”, situando-o em antagonismo
com o poder discricionário. 25 Com a devida vênia, porém, pensamos não se tratar propriamente de “poder” outorgado ao
administrador; na verdade, através dele não se lhe confere qualquer prerrogativa de direito público. Ao contrário, a atuação
vinculada reflete uma imposição ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os
parâmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuação mais se caracteriza como restrição e seu sentido está bem distante do
que sinaliza o verdadeiro poder administrativo. 26 Diversamente ocorre, como já se viu, com o poder discricionário: neste, o
administrador tem a prerrogativa de decidir qual a conduta mais adequada à satisfação do interesse público.
CONTROLE JUDICIAL – Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e
esse é o natural corolário do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de
legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade. Com efeito, se todos os elementos do ato têm previsão na lei,
bastará, para o controle da legalidade, o confronto entre o ato e a lei. Havendo adequação entre ambos, o ato será válido; se não
houver, haverá vício de legalidade. 27
No que se refere aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspectos. Podem eles sofrer controle judicial em
relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar.
Assim, se o ato é praticado por agente incompetente; ou com forma diversa da que a lei exige; ou com desvio de finalidade; ou
com o objeto dissonante do motivo etc.
O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. Vale dizer: não
pode o juiz entrar no terreno que a lei reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e
oportunidade que lhe inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá
questionar critérios que a própria lei defere ao administrador.
Assim, embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle judicial dos atos discricionários, não se
poderá chegar ao extremo de permitir que o juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao
administrador. 28 Insista-se, pois, no exame do âmbito dentro do qual pode ser viável a atuação do administrador – situação que se
configura como a reserva do possível, vale dizer, o conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração necessários à
conclusão da possibilidade ou não do cumprimento de certo objetivo. 29
Nesse passo, é oportuno ressaltar a bem constante discussão sobre o controle de políticas públicas, como resultado do
desenvolvimento das ideias de “judicialização da política” (ou “politização da justiça”), segundo as quais se admite o que se
tem denominado de “ativismo judicial”, propiciando a intervenção do Judiciário em áreas típicas de gestão administrativa, em
virtude da reconhecida ineficiência da Administração. Embora tal ação provoque resultados de satisfação social, a doutrina se
tem dividido quanto à sua admissibilidade e aos limites de semelhante intervenção. A verdade é que, sem embargo de ser esta
admitida em algumas hipóteses, não o tem sido em outras, o que tem causado perplexidade entre os estudiosos pela ausência de
parâmetros dotados de certa objetividade que possam indicar até onde será lícita tal interferência. A matéria é delicada e, como é
30