_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

do ponto de vista prático do cabimento do mandado de segurança, a distinção pouco importa. Sendo o abuso de poder espécie
do gênero ilegalidade, onde esta se constate caberá aquele remédio, sem embargo da classificação que se lhe possa
emprestar.” 18 A melhor doutrina adota o mesmo pensamento sobre o tema. 19
O poder administrativo, como visto, é conferido para ser devidamente utilizado e só dessa forma é que se pode afirmar a
presença da legalidade. Sem a utilização conforme a lei, o abuso de poder jamais refugirá a seu caráter de ilegalidade.
III.
Poderes Administrativos
1.
CONCEITO
Vimos que sem determinadas prerrogativas aos agentes administrativos não poderia o Estado alcançar os fins a que se
destina. Essas prerrogativas são exatamente os poderes administrativos.
Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem
jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.
2.
MODALIDADES
2.1. Poder Discricionário
SENTIDO – A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Ainda que procure
definir alguns elementos que lhe restringem a atuação, o certo é que em várias situações a própria lei lhes oferece a possibilidade
de valoração da conduta. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na
qualidade de administrador dos interesses coletivos.
Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa
concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e
oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da
Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade. 20
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se
conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa
liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação
administrativa. Não obstante, o exercício da discricionariedade tanto pode concretizar-se ao momento em que o ato é praticado,
quanto, a posteriori, ao momento em que a Administração decide por sua revogação. 21
Trata-se, sem dúvida, de significativo poder para a Administração. Mas não pode ser exercido arbitrariamente. Conforme
tem assinalado autorizada doutrina, o Poder Público há de sujeitar-se à devida contrapartida, esta representada pelos direitos
fundamentais à boa administração, assim considerada a administração transparente, imparcial, dialógica, eficiente e respeitadora
da legalidade temperada. 22 Portanto, não se deve cogitar da discricionariedade como um poder absoluto e intocável, mas sim
como uma alternativa outorgada ao administrador público para cumprir os objetivos que constituem as verdadeiras demandas dos
administrados. Fora daí, haverá arbítrio e justa impugnação por parte da coletividade e também do Judiciário.
LIMITAÇÕES AO PODER DISCRICIONÁRIO – A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao
poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem.
Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente
à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido
controle judicial.
Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de
fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo,
a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. 23
Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da
conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.
O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em
conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, não exerce basicamente a função
administrativa, mas sim a jurisdicional. Haveria, sem dúvida, invasão de funções, o que estaria vulnerando o princípio da
independência dos Poderes (art. 2º da CF).
As limitações à atividade administrativa abrangem, inclusive, a denominada discricionariedade técnica, no âmbito da qual