_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

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inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições técnicas, econômicas ou
operacionais;
paralisação do serviço sem justa causa;
descumprimento de normas legais e regulamentares, e de cláusulas contratuais;
desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço;
não cumprimento de penalidades nos prazos fixados;
sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em sentença judicial transitada em julgado; e
não atendimento à intimação do concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação concernente à regularidade
fiscal no período da concessão, como o impõe o art. 29 da Lei n o 8.666/1993; anote-se que esse motivo foi introduzido
pela Lei n o 12.767/2012, que acrescentou o inciso VII ao § 1 o do art. 38 do Estatuto das Concessões.
A declaração de caducidade impõe a observância prévia de algumas formalidades, ensejando atividade vinculada dos
agentes da Administração. Primeiramente, o concessionário deve receber a comunicação do seu descumprimento e a
recomendação de ser sanada a irregularidade em certo prazo. Somente após é que o concedente instaurará processo
administrativo, assegurando-se ampla defesa ao concessionário. Sendo constatada a inadimplência deste, o concedente declarará a
caducidade por decreto expedido pelo Chefe do Executivo. Da indenização devida pelo concedente, relativa aos bens do
concessionário, serão descontados as multas e os danos por ele causados. 109
Cumpre anotar que a já citada Lei n o 12.767/2012 criou algumas normas específicas para a extinção da concessão do serviço
público de energia elétrica, nos casos de caducidade e falência ou extinção da concessionária, previstos no art. 35, III e VI, do
Estatuto das Concessões. Com a extinção, o concedente assume temporariamente o serviço por meio de órgão ou entidade
federal, até que seja contratado outro concessionário após licitação por leilão ou concorrência (art. 2 o ). O prestador transitório
poderá recrutar pessoal pelo regime da contratação temporária previsto na Lei n o 8.745/1993, bem como receber recursos
financeiros durante a gestão do serviço. Viabiliza-se, ainda, o pagamento de remuneração ao referido gestor temporário no
período de prestação do serviço. Caberá também a esse gestor assumir os direitos e obrigações advindos dos contratos firmados
com o Operador Nacional do Sistema – ONS e com a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, bem como de
outros ajustes celebrados pelo antigo titular da concessão (art 4 o ).
18.5. Encampação
Outra forma de extinção da concessão funda-se em razões de ordem administrativa. Basicamente tem lugar quando o
concedente deseja retomar o serviço concedido. Aqui se aplica a prerrogativa especial que tem o Poder Público de extinguir
unilateralmente os contratos administrativos. Nessa modalidade extintiva, não há qualquer inadimplência por parte do
concessionário; há, isto sim, o interesse da Administração em retomar o serviço.
É a essa forma de extinção que a lei denomina de encampação. Como consta do art. 37 da Lei de Concessões, “considera-se
encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público”. A
doutrina já há muito reconhecia essa forma de extinção, também denominada de resgate, bem como o motivo que a provocava. 110
Sendo o concedente o titular do serviço, é de todo razoável que, em razão da peculiaridade de certas situações, tenha ele
interesse em extinguir a delegação e, por conseguinte, a concessão. Os motivos, como bem consigna a lei, são de interesse
público, vale dizer, a Administração há de calcar-se em fatores de caráter exclusivamente administrativo. 111 Registre-se, no
entanto, por oportuno, que, embora esses fatores sejam próprios da avaliação dos administradores públicos, estão eles vinculados
à sua veracidade. Em outras palavras, se o concedente encampa o serviço sob a alegação do motivo A, fica vinculado à efetiva
existência desse motivo; se inexistente o motivo alegado, o ato de encampação é írrito e nulo.
A encampação pressupõe, ainda, dois requisitos para que possa se consumar. Um deles é a existência de lei que autorize
especificamente a retomada do serviço. O outro é o prévio pagamento, pelo concedente, da indenização relativa aos bens do
concessionário empregados na execução do serviço. A lei autorizativa e a indenização a priori, pois, constituem condições
prévias de validade do ato de encampação.
18.6. Falência e Extinção da Concessionária
Dispõe o art. 35, VI, da Lei das Concessões, que a concessão se extingue pela “falência ou extinção da empresa
concessionária” e, em se tratando de empresário individual, pelo “falecimento ou incapacidade do titular”.
Tais hipóteses provocam, de fato, a extinção pleno iure do contrato de concessão, e isso pela singela razão de que fica
inviável a execução do serviço público objeto do ajuste. Ocorrendo a extinção, o serviço delegado retorna ao poder concedente