_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

disso, foi ilegalmente nomeado. Aqui a própria Administração (e também o Judiciário), no regular exercício de sua autotutela,
pode anular o ato de nomeação por conter indiscutível vício de inconstitucionalidade. Incide, pois, a prerrogativa da
autoexecutoriedade dos atos administrativos, sem que contra a anulação direta do ato possa o interessado opor a garantia do
contraditório e da ampla defesa, prevista no art. 5 o , LV, da CF. 221
Há ainda uma outra situação que, por estar ocorrendo com certa frequência, merece ser analisada. Trata-se de concurso
público em que, a despeito de o candidato não preencher algum requisito para a aprovação (reprovação em exame, ausência no
dia da prova, exame físico etc.), consegue, em ação judicial (normalmente o mandado de segurança), ser beneficiado com a
concessão de medida liminar na qual se determina que o Poder Público dê posse ao candidato.
Esse tipo de decisão cautelar in limine é totalmente inconstitucional e carece de qualquer técnica jurídica. A medida
cautelar pode, quando muito, ordenar a reserva de vaga, mas nunca impor a formação da relação funcional pela investidura,
porque isso ofende diretamente a prerrogativa da presunção de legitimidade de que são dotados os atos da Administração. Se o
juiz vem a acolher o pedido do candidato, todos os efeitos do erro administrativo deverão ser reparados, inclusive, se for o caso,
a responsabilização funcional da autoridade. Mas daí não se pode extrair a conclusão de que o órgão judicial possa ordenar que
a posse seja ultimada.
O certo é que, em virtude dessa grave erronia técnica, dezenas e até centenas de candidatos são empossados e só após a
lenta tramitação do processo é que o Judiciário decide o litígio em desfavor dos candidatos. Por causa do tempo já decorrido a
partir da ilegítima investidura, postulam eles a convalidação de sua situação. Pedido em tal direção é nitidamente injurídico
(quando não eivado de má-fé), de modo que o único desfecho possível no caso é o desfazimento da posse através da anulação,
sem qualquer direito ao candidato que não cumpriu requisito para a aprovação no certame. Imperioso, por via de consequência,
descartar a teoria do fato consumado. 222
Nesses casos, é mister destacar, inexiste qualquer motivo para invalidar o concurso. A Administração deve, isto sim,
diligenciar no sentido da anulação das nomeações ilegítimas e prematuras, tão logo o Judiciário reconheça ter sido improcedente
a pretensão dos candidatos. Foi, como já vimos, a solução adotada pelo STF, que não reconheceu, em tais situações, a aplicação
da teoria do fato consumado, nem o princípio da proteção à confiança, sabido que o candidato conhecia muito bem o caráter de
precariedade de sua investidura. 223
Não obstante, a realidade tem demonstrado a consolidação de situações jurídicas ilícitas decorrentes de concurso público.
Embora provoque certo repúdio, não há como afastar, nesse caso, a teoria do fato consumado, visto que haveria maior gravame
no desfazimento do concurso do que em sua convalidação. Nessas hipóteses, contudo, cumpre analisar detidamente os aspectos
que cercaram o concurso, devendo o intérprete socorrer-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 224 Registrese,
porém, que o desejável é que a Administração seja diligente na apreciação do procedimento concursal e em sua invalidação,
quando for o caso, impedindo que o decurso do tempo converta a ilicitude em padrão de legalidade.
1.12. Sistema de Cotas: Reserva Étnica
A União Federal editou a Lei n o 12.990, de 9.6.2014, com vigência por dez anos, na qual estabeleceu a reserva aos negros
do percentual de vinte por cento das vagas para provimento em cargos e empregos públicos no âmbito da Administração
Pública federal, tanto a direta quanto a indireta. Como se trata de lei federal, a ela não se submetem as demais pessoas políticas.
Trata-se de reserva étnica implementada pelo sistema de cotas, com a finalidade de proporcionar a inclusão social e reduzir as
desigualdades de caráter racial. O sistema, na verdade, a despeito de retratar política inclusiva, tem merecido algumas críticas
pelo fato de instituí-la fundada no fator raça, inegavelmente impreciso diante da miscigenação que marca a formação histórica
da sociedade brasileira.
A reserva de vagas é destinada a candidatos negros, assim considerados o que se autodeclararem pretos ou pardos quando
da inscrição no concurso, conforme o critério de cor ou raça adotado pela Fundação IBGE. 225 Sendo falsa a declaração,
instaura-se processo administrativo com a garantia do contraditório e da ampla defesa e, confirmada a falsidade, dele resultará a
eliminação do candidato ou, no caso de nomeação, a anulação da investidura. É evidente que nada disso funcionará se a
Administração não dispuser de órgão de fiscalização, e, em consequência, muitas fraudes, sem dúvida, poderão ser cometidas.
A lei impõe que os editais de concurso especifiquem o número de vagas reservadas, mas a reserva só é compulsória
quando o número de vagas for superior a três. Caso o resultado do percentual redunde em número fracionado, será este
aumentado, se a fração exceder a 0,5 (cinco décimos), para o número inteiro superior, ou diminuído em caso contrário. 226
Avulta notar, ainda que os candidatos negros se habilitam concomitantemente para as vagas reservadas e para as vagas
gerais (ou de ampla concorrência), em conformidade com sua classificação. Na hipótese de o candidato negro ser aprovado
dentro das vagas gerais, não será incluído nas vagas reservadas. Havendo desistência de candidato para vaga reservada, será