_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

A distinção entre a concessão de uso especial para fins de moradia e o usucapião especial urbano, quanto aos pressupostos,
reside em dois pontos: (1 o ) nesta o objeto é imóvel privado, ao passo que naquela é imóvel público (federal, estadual, distrital ou
municipal, desde que regular a ocupação, como reza o art. 3 o ); (2 o ) na concessão só se conferiu o direito ao possuidor se os
pressupostos foram atendidos até 30 de junho de 2001, ao passo que no usucapião não foi previsto termo final para a aquisição do
direito. Significa que, se o indivíduo, naquela data, tinha a posse do imóvel público por quatro anos, por exemplo, não adquirirá o
direito à concessão de uso especial.
A propósito, é oportuno enfatizar que a previsão em lei municipal de módulo urbanístico com área superior à prevista para
os institutos anteriormente citados (250 m 2 ) não impede que o possuidor, preenchidos os demais requisitos, tenha o direito à
usucapião urbana, e isso porque os elementos do direito subjetivo têm definição no art. 183 da CF. Além do mais, o tecido social
do instituto deve preponderar sobre o formalismo de leis locais urbanísticas. 134 Em razão de idêntica fisionomia e da mesma ratio
essendi, igual solução deve aplicar-se à concessão de uso especial para fins de moradia.
Na esfera federal, a concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, alcançando,
inclusive, os terrenos de marinha e acrescidos, desde que, obviamente, os ocupantes preencham os requisitos estabelecidos na
MP n o 2.220/2001. A lei, todavia, veda a incidência do instituto sobre imóveis funcionais, o que, porém, não impede, como já
vimos, sejam utilizados por força de outros institutos jurídicos. 135 Por outro lado, não há para o ocupante direito subjetivo à
concessão em foco relativa à ocupação de imóveis sob administração do Ministério da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do
Exército e da Aeronáutica; tais imóveis são considerados de interesse da defesa nacional, o que permite que a Administração
transfira a concessão para outra área (art. 5 o , III, do Estatuto da Cidade). 136
A legislação era omissa a respeito da natureza do direito oriundo da concessão sob exame, muito embora sua fisionomia
fosse a de direito real, como sustentamos em edições anteriores. Atualmente, a concessão de uso especial para fins de moradia
está expressamente mencionada na relação dos direitos reais contida no Código Civil (art. 1.225, XI, com a alteração da Lei n o
11.481, de 31.5.2007). Por outro lado, o direito passou a estar entre aqueles que podem ser objeto de hipoteca, como registra o
art. 1.473, VIII, do Código Civil. 137 Ademais, o direito de uso especial para fins de moradia tem idoneidade para figurar como
objeto de alienação fiduciária, podendo, portanto, o devedor transferi-lo, de forma resolúvel, ao credor como instrumento de
garantia contratual. 138
Além disso, o título da concessão, seja ele formalizado por termo administrativo, seja por sentença judicial, reclama registro
no Cartório do Registro de Imóveis. 139 Devidamente regularizada, a concessão pode ser objeto de garantia real, cominando-se
aos agentes financeiros do sistema financeiro da habitação a obrigação de aceitá-la. 140 A concessão em foco, porém, distingue-se
da concessão de direito real de uso prevista no Decreto-lei n o 271/1967 pela circunstância de que é ela conferida para a finalidade
exclusiva de moradia, o que não ocorre nesta última, em que há outras finalidades do uso, como visto anteriormente. Para ambos
os institutos, no entanto, a lei garante que, na execução, a alienação de imóvel sobre o qual tenham sido instituídas as concessões
será ineficaz no caso de não intimação do concessionário (art. 804, § 4º, CPC).
Outro aspecto que nos parece relevante no tema diz respeito à natureza jurídica do instituto no que concerne à forma jurídica
de que se reveste. Ao exame do regime jurídico desse tipo de concessões, que tem lineamentos singulares, está claro que o
legislador atribuiu à Administração atividade vinculada para o fim de reconhecer ao ocupante o direito subjetivo à concessão
para moradia, desde que cumpridos os requisitos legais. Quer dizer: cumprido o suporte fático do direito pelo ocupante, outra
conduta não se espera da Administração senão a de outorgar a concessão. A lei não lhe outorgou qualquer margem de liberdade
para decidir sobre a outorga ou não da concessão. Ora, justamente por isso é que a concessão de uso especial para fins de
moradia só pode ostentar a natureza jurídica de ato administrativo vinculado, e não de contrato administrativo, como poderia
parecer à primeira vista em razão do que sucede nas demais formas de concessão.
Há mais de uma razão para tal fisionomia.
Primeiramente, inexiste qualquer tipo de negócio jurídico bilateral que ao menos denuncie a celebração de contrato. Depois,
não há como se admitir contrato administrativo em que a Administração seja obrigada à celebração. Note-se que a hipótese não é
a mesma que ocorre nos contratos administrativos, em que o vencedor da licitação, sendo esta homologada, tem direito subjetivo
ao contrato (arts. 49 e 50 da Lei n o 8.666/1993). Mesmo quando tal ocorre, é possível, diante de razões de interesse público, que a
Administração não firme o contrato, embora deva arcar com as consequências pecuniárias. Não é o que acontece com a
concessão em foco: preenchidos os requisitos pelo ocupante, tem ele direito subjetivo à concessão. Se a Administração opuser
algum interesse público incontornável para a outorga, terá que indenizar integralmente o concessionário, como o faria se o caso
fosse de desapropriação.
Por último, essa modalidade de concessão tem o mesmo suporte jurídico básico do usucapião especial de imóvel urbano
para fins de moradia, instituto que, obviamente, está distante de qualquer concepção contratual. Em suma, se o instituto tem
linhas específicas e regime jurídico próprio, o que deve prevalecer é o seu conteúdo, e não a denominação, que pode conduzir a