_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

15.1. Agências Reguladoras
A Lei n o 9.491, de 9.9.1997 (que revogou a Lei n o 8.031, de 12.4.1990), instituiu o Plano Nacional de Desestatização –
PND, com o objetivo estratégico de, entre outros fins, reduzir o deficit público e sanear as finanças governamentais, para tanto
transferindo à iniciativa privada atividades que o Estado exercia de forma dispendiosa e indevida. Todos os parâmetros foram
traçados na lei para cumprimento pela Administração Pública, sem a possibilidade de desviar-se dos objetivos nela fixados. 98
Uma das formas de implementar a referida transferência consistiu no processo de privatização, pelo qual se antevia a
alienação, a pessoas da iniciativa privada, de direitos pertencentes ao Governo Federal que lhe asseguravam a preponderância
nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade. As antigas pessoas paraestatais se
transformariam, desse modo, em pessoas do setor exclusivamente privado, ou, em outras palavras, convertia-se o processo de
descentralização por delegação legal, do qual resultavam as entidades da administração indireta, em descentralização por
delegação negocial, já que as novas pessoas desempenhariam suas atividades através do sistema da concessão de serviços
públicos.
O afastamento do Estado, porém, dessas atividades haveria de exigir a instituição de órgãos reguladores, como, aliás,
passou a constar do art. 21, XI, da CF, com a redação da EC n o 8/1995, e do art. 177, § 2 o , III, com a redação da EC n o 9/1995.
Pela natureza da função a ser exercida, foram então criadas, sob a forma de autarquias (agências autárquicas ou governamentais),
as denominadas agências reguladoras, entidades com típica função de controle. Vieram à tona a ANEEL – Agência Nacional de
Energia Elétrica, criada pela Lei n o 9.427, de 26.12.1996; a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, pela Lei n o
9.472, de 16.7.1997; e a ANP – Agência Nacional do Petróleo, pela Lei n o 9.478, de 6.8.1997.
A essas autarquias reguladoras foi atribuída a função principal de controlar, em toda a sua extensão, a prestação dos
serviços públicos e o exercício de atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a
executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo e às estratégias econômicas e administrativas
que inspiraram o processo de desestatização.
Pode mesmo afirmar-se, sem receio de errar, que tais autarquias deverão ser fortes e atentas à área sob seu controle. Sem
isso, surgirá o inevitável risco de que pessoas privadas pratiquem abuso de poder econômico, visando à dominação dos mercados
e à eliminação da concorrência, provocando aumento arbitrário de seus lucros. 99 A Constituição já caracterizou essas formas de
abuso (art. 173, § 4 o ), cabendo, dessa maneira, às novas agências autárquicas a relevante função de controle dos serviços e
atividades exercidos sob o regime da concessão.
Além das já citadas, foram criadas outras agências: a) ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Lei nº
9.782/1999); b) ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar (Lei nº 9.961/2000); c) ANA – Agência Nacional de Águas
(Lei nº 9.984/2000); d) ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres e ANTAq – Agência Nacional de Transportes
Aquaviários (Lei nº 10.233/2001); e) ANCINE – Agência Nacional de Cinema (MP 2.228/2001); e ANAC – Agência Nacional
de Aviação Civil (Lei nº 11.182/2005). Em todas elas – insista-se – o objetivo comum é o de exercer controle sobre atividades e
serviços prestados por particulares, investidas na potestade pública necessária a tal desiderato.
Registre-se, ainda, que há autarquias que, conquanto não instituídas com tal nomenclatura, são consideradas agências
reguladoras, não apenas pela função de controle que executam, como também pela similaridade quanto à fisionomia jurídica das
entidades. 100
A propósito, a relação jurídica entre a agência reguladora e as entidades privadas sob seu controle tem gerado estudos e
decisões quanto à necessidade de afastar indevidas influências destas últimas sobre a atuação da primeira, de modo a beneficiarse
as empresas em desfavor dos usuários do serviço. É o que a moderna doutrina denomina de teoria da captura (“capture
theory”, na doutrina americana), pela qual se busca impedir uma vinculação promíscua entre a agência, de um lado, e o governo
instituidor ou os entes regulados, de outro, com flagrante comprometimento da independência da pessoa controladora. 101 Em
controvérsia apreciada pelo Judiciário, já se decidiu no sentido de obstar a nomeação, para vagas do Conselho Consultivo de
agência reguladora, destinadas à representação de entidades voltadas para os usuários, de determinadas pessoas que haviam
ocupado cargos em empresas concessionárias, tendo-se inspirado a decisão na evidente suspeição que o desempenho de tais
agentes poderia ocasionar. 102 Tal decisão, aliás, reflete inegável avanço no que tange ao controle judicial sobre atos
discricionários, que, embora formalmente legítimos, se encontram contaminados por eventual ofensa aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
Neste passo, cabe reiterar o que acentuamos anteriormente: o sistema verdadeiro das agências reguladoras implica lhes seja
outorgada certa independência em relação ao governo no que tange a vários aspectos de sua atuação. Se há interferência política
do governo, o sistema perde a sua pureza e vocação. Aqui e ali, no entanto, têm surgido investidas e escaramuças de órgãos
governamentais, com o propósito de reduzir o poder daquelas entidades, e esse tipo de ingerência denota flagrante distorção no