_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

23.
PROGRAMA DE CISTERNAS E ACESSO À ÁGUA
Um outro caso de dispensa está expresso no inciso XXXIII do art. 24, inserido pela Lei n o 12.873, de 24.10.2013.
A dispensa, em tal situação, visa beneficiar as famílias de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. Reza o
dispositivo que poderá haver contratação direta de pessoas privadas, sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou
outras tecnologias sociais de acesso à água, para consumo humano e produção de alimentos.
O dispositivo tem evidente inspiração de ordem social e tem como justificativa o fato de que se revela urgente a assistência a
ser dispensada a essas populações. Entretanto, cabe a advertência de que será necessária a licitação se as entidades tiverem caráter
empresarial e fins lucrativos. A ausência desses é que define o aspecto social e assistencial da dispensa.
X.
Inexigibilidade de Licitação
Além dos casos de dispensa, o Estatuto contempla, ainda, os casos de inexigibilidade. Não custa repetir a diferença: na
dispensa, a licitação é materialmente possível, mas em regra inconveniente; na inexigibilidade, é inviável a própria competição.
Diz o art. 25 do Estatuto: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.
No mesmo dispositivo, o legislador, depois de afirmar o sentido da inexigibilidade, acrescenta a locução “em especial”. A
interpretação que nos parece correta é a de que, firmada a regra pela qual na inexigibilidade é inviável a competição, a lei tenha
enumerado situações especiais nos incisos I a III de caráter meramente exemplificativo, não sendo de se excluir, portanto, outras
situações que se enquadrem no conceito básico. 88
Aplica-se aos casos de inexigibilidade, na forma do art. 26 do Estatuto, a mesma exigência fixada para os casos de dispensa:
deve a hipótese ser cumpridamente justificada e comunicada em três dias à autoridade superior, a esta cabendo ratificar e publicar
a justificativa no prazo de cinco dias, a fim de que o ato tenha eficácia. Como anotamos em relação à dispensa, a competência
para identificar os casos de inexigibilidade é do administrador, de modo que ao legislador não cabe atribuir a órgãos legislativos
competência para sustar processos nos quais se avalia aquela possibilidade. 89
Pode ocorrer que, sem embargo de ser inexigível o certame, o valor do contrato esteja dentro da faixa de dispensa de
licitação (art. 24, I e II, Estatuto). Ou seja: haveria, em tese, possibilidade concomitante de enquadrar-se a hipótese como
dispensa ou inexigibilidade de licitação. Para alguns, a Administração deve optar pela dispensa, com fundamento na
economicidade, pelo fato de para ela não ser exigida publicação, diversamente do que ocorre com a inexigibilidade (art. 26,
Estatuto). 90 Não nos parece, contudo, o melhor entendimento. A dispensa e a inexigibilidade têm seus próprios pressupostos
legais: nesta, a inviabilidade de licitação; naquela, a situação prevista na lei, embora viável o certame. Desse modo, o primeiro
aspecto a ser examinado é se a licitação é viável ou não; se não o for, o caso é logo de inexigibilidade. Só depois de constatada a
viabilidade é que o administrador verifica se a situação se enquadra em algum caso de dispensa. Não há, pois, escolha para o
administrador. 91 Quanto à publicação, o legislador não a exigiu para a dispensa em razão de ser objetivo o critério de verificação,
não sendo o que ocorre com a inexigibilidade, cujo controle demanda maior rigor; não incide, pois, aqui o princípio da
economicidade.
Em situações especiais, pode a lei vedar que o administrador declare a hipótese de inexigibilidade. Semelhante vedação, a
propósito, foi estabelecida para as concessões florestais, reguladas pela Lei n o 11.284, de 2.3.2006, que dispõe sobre a gestão de
florestas públicas. 92 Em consequência, a contratação direta no caso dessas concessões pode efetuar-se exclusivamente mediante
dispensa, mas nunca por inexigibilidade de licitação.
1.
FORNECEDOR EXCLUSIVO
A licitação é inexigível para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, sendo, porém, vedada a preferência de marca (art. 25, I, Estatuto).
Com efeito, se apenas uma empresa fornece determinado produto, não se poderá mesmo realizar o certame. De acordo com
correta classificação, pode a exclusividade ser absoluta ou relativa. 93 Aquela ocorre quando só há um produtor ou representante
comercial exclusivo no país; a relativa, quando a exclusividade se dá apenas na praça em relação à qual vai haver a aquisição do
bem. Na exclusividade relativa, havendo fora da praça mais de um fornecedor ou representante comercial, poderá ser realizada a
licitação, se a Administração tiver interesse em comparar várias propostas. Na absoluta, a inexigibilidade é a única alternativa
para a contratação.
Por isso, é mister distinguir a noção de praça quando se trata de produção de bem da praça comercial. Esta é aferível em
função do vulto do contrato. Se a licitação for do tipo convite, considerar-se-á a exclusividade na localidade da futura contratação;