_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Tem sido usualmente admitida na Administração a denominada transformação de cargos “sem aumento de despesa”,
implementada por atos administrativos oriundos de autoridades dirigentes de pessoas e órgãos públicos, através dos quais se
extinguem alguns cargos e se criam outros com despesa correspondente à daqueles. Na verdade, não se trata propriamente, no
caso, de transformação de cargos, a ser prevista em lei, mas sim de mera reorganização interna muito mais de caráter
administrativo. Tal procedimento, aliás, restou sufragado pela EC n o 32/2001, que, alterando o art. 84, da CF, conferiu ao
Presidente da República (e aos demais Chefes de Executivo) competência para dispor, mediante decreto, sobre organização e
funcionamento da administração, desde que não haja aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. 91
Em nosso entender, contudo, essa reorganização tem limites para o Administrador, sendo vedado, a pretexto de executá-la,
alterar tão profundamente a estrutura funcional do órgão que dela possa resultar a sua desfiguração, com extinção de carreiras e
criação de novos cargos, sem que haja autorização legal. Da mesma forma, não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria
transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu
corretamente. 92
No que se refere aos cargos em comissão, impõe-se observar – já antecipamos – que, de acordo com o art. 37, II, da CF,
suas funções limitam-se às de chefia, direção e assessoramento, funções essas que, em virtude de especificidades funcionais,
ostentam certo destaque nos quadros de servidores. Assim, a lei não pode criar cargos dessa natureza para funções permanentes
ou de rotina administrativa, próprias das carreiras regulares e dos cargos efetivos. O desvio de finalidade da lei com essa
configuração qualifica-a como inconstitucional, evidenciando indesejável burla ao mandamento constitucional. 93
Em outra vertente, deve-se anotar que o art. 48 da CF dispensa a sanção do Presidente nos casos dos arts. 49, 51 e 52, que
dispõem, respectivamente, sobre a competência do Congresso, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Os arts. 51, IV,
e 52, XIII, a seu turno, autorizam a Câmara e o Senado, respectivamente, a dispor sobre sua organização e sobre a criação,
transformação e extinção de seus cargos. Resulta de todo esse quadro normativo que esses fatos relativos aos cargos, quando se
trata da organização funcional da Câmara e do Senado, não dependem de lei, como nos demais casos. Em consequência, seus
cargos são criados, transformados e extintos através de resolução. 94
Como os Poderes são independentes, releva examinar a questão da iniciativa das leis que visem a criação, transformação e
extinção dos cargos públicos. No caso de cargos do Executivo, a iniciativa da lei é privativa do Chefe desse Poder (art. 61, § 1 o ,
II, a, CF). No que toca ao Judiciário, a iniciativa cabe ao Tribunal interessado, não só em relação aos cargos da estrutura de
apoio administrativo, como também os próprios cargos da Magistratura (art. 96, II, b, CF). A regra pertinente ao Judiciário é
aplicável aos casos de cargos dos Tribunais de Contas: a iniciativa cabe a cada um desses Tribunais. O Ministério Público, por
sua vez, foi erigido à categoria de unidade orgânica independente; por esse motivo, o art. 127, § 2 o , da CF estabeleceu que cabe
à Instituição, logicamente através de seu Procurador-Geral, propor ao Legislativo a criação, transformação e extinção dos cargos
de sua estrutura institucional básica (Promotor de Justiça, Procurador etc.) e também dos cargos integrantes da organização de
apoio, denominada de serviços auxiliares. 95 Idêntico perfil foi conferido à Defensoria Pública, dotada igualmente de autonomia
funcional e administrativa (art. 134, § 2 o , CF). Em consequência, cabe-lhe a iniciativa das leis que criem cargos para seus
membros e serviços auxiliares. 96 No Legislativo, já se viu, não há o problema de iniciativa; os cargos são criados e extintos por
atos internos desse Poder.
É importante destacar que o poder de iniciativa para a criação ou reestruturação funcional de cargos e carreiras se aloja no
âmbito de discricionariedade de cada titular, cabendo-­lhe o exame da conveniência e oportunidade para tomar aquela
providência. Em que pese a evidência desse poder administrativo, algumas ações têm sido propostas – sobretudo a ação civil
pública, frequentemente mal utilizada – com a pretensão de obter mandamento judicial para tal exercício da atividade
discricionária. Com muita lucidez e técnica, os Tribunais têm rechaçado tal pretensão sob o fundamento de que não é lícito ao
Poder Judiciário, em ação de conhecimento, atrair para si a deliberação de atos da Administração, sob pena de violação do
princípio constitucional da interdependência dos Poderes do Estado, sendo, pois, “inadmissível compelir o Poder Executivo, por
meio de ação civil pública, com preceito cominatório de obrigação de fazer, a remeter ao Poder Legislativo mensagem
dispondo sobre a criação e estruturação de carreira de cargos públicos”. 97 O STJ também já proclamou que “a decisão
judicial que intervém na adminis­tração pública determinando a contratação de servidores públicos em caráter precário é
flagrantemente ilegítima”. 98
Não obstante, afigura-se flagrantemente inconstitucional a criação de cargos em comissão em número excessivo e
desproporcional ao quantitativo dos cargos efetivos, fato que denuncia claramente o propósito de favorecimento de alguns
poucos apaniguados, frequentemente por interesses políticos. 99 Da mesma forma, é inconstitucional a lei que cria cargos em
comissão com atribuições incompatíveis com o regime de livre nomeação e exoneração, isto é, funções que não sejam de
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