_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

ADCT da CF só conferiu estabilização aos servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só poderia ocorrer se
o servidor se submetesse a concurso público e nele fosse aprovado, como o exige o art. 37, II, da CF. É o típico caso de
transformação de emprego em cargo só admissível mediante aprovação no respectivo certame. 145
Em outras ocasiões, a Administração cria nova carreira com novos cargos e simplesmente pretende preenchê-los com
servidores trabalhistas ou mesmo com estatutários de carreiras diversas. Clara está, nessa hipótese, a intenção de burlar a regra
constitucional. O STF, inclusive, já declarou inconstitucional lei do Estado do Mato Grosso, que, tendo criado um Grupo
Especial de Advogados do Estado, carreira nova, permitia a investidura automática nos cargos por advogados da administração
pública direta, autárquica e fundacional. Para ser legítima a investidura, tornar-se-ia imprescindível a prévia aprovação no
respectivo concurso. 146 Ainda com base no art. 37, II, da CF, e na Súmula 685, foi declarada inconstitucional lei estadual que
autorizava o Poder Judiciário a firmar contratos administrativos para atendimento aos serviços vinculados a cargos de
provimento efetivo não providos por força de vacância ou de afastamento do servidor – fato que gerava a evidência de possíveis
favorecimentos pela ausência de concurso público. 147
Situação comum na Administração reside na cessão de servidores de um para outro órgão ou pessoa jurídica dotada de
quadro diverso. Tendo em conta que, habitualmente, as remunerações deste último são mais atraentes, bem como o fato de que,
algumas vezes, a cessão perdura por muitos anos (o que, aliás, não deveria ocorrer), o servidor cedido quase sempre pleiteia o
enquadramento no órgão ao qual está emprestado. Ocorre que esse enquadramento se revela inconstitucional, primeiramente
porque se cuida de quadros funcionais diversos e, depois, porque, para ser efetivado, o servidor seria forçosamente investido em
outro cargo efetivo, sem ter sido aprovado previamente em concurso público. Se qualquer lei, incluindo Constituições estaduais
e leis orgânicas, contemplar essa disfunção, será inegavelmente inconstitucional. 148
Situação diversa, no entanto, é aquela em que nova carreira criada por lei recebe atribuições anteriormente conferidas a
carreira diversa. Nesse caso, se os integrantes da carreira mais antiga ingressaram por meio de concurso público, nada impede
que se lhes faculte optar pelos cargos da nova carreira. Aqui não estaria sendo vulnerado nem o princípio da aprovação em
concurso público, nem o da exigência de concurso para primeira investidura, já que esta, na hipótese em foco, tem fisionomia
distinta e particularidade própria. 149
Questão que tem gerado funda polêmica consiste na usual contratação por entes públicos (normalmente Municípios) de
servidores sem a prévia aprovação em concurso público. Seja qual for a hipótese, é certo que semelhante recrutamento se
reveste de ilegalidade e, portanto, deve sujeitar-se à invalidação. Nessas situações, o regime jurídico do servidor deve ser
considerado o regime trabalhista, já que este se configura como o regime geral dos trabalhadores, tendo, por isso, caráter
residual; o contrato de trabalho, aliás, independe da formalização do vínculo e, por essa razão, é que a lei trabalhista admite o
contrato escrito, verbal e tácito. Admissões efetuadas pretensamente sob regime estatutário ou especial (servidores temporários)
devem enquadrar-se no regime trabalhista. Entretanto, formou-se, no âmbito da Justiça do Trabalho, entendimento pelo qual a
contratação sem concurso é nula e só gera para os empregados o direito a salários e aos valores relativos ao FGTS. 150
Não abonamos esse restritivo efeito jurídico. Na verdade, tal solução acaba punindo o empregado, que é a parte mais fraca
na relação com o Estado, e favorece a este, o responsável pela contratação ilegal, eximindo-o de determinados ônus e lhe
permitindo locupletar-se de sua própria torpeza. 151 O desfazimento do vínculo de trabalho deve assegurar ao ex-servidor todos
os direitos trabalhistas, pecuniários ou não, o que encontra amparo no princípio da dignidade humana e nos direitos sociais
previstos no art. 7 o da Carta vigente. 152 Além disso, deve aplicar-se aos administradores responsáveis por tais admissões (o que
quase nunca ocorre) as sanções que resultam de sua improbidade e má-administração. 153 A propósito, já se decidiu, com
absoluto acerto, que o servidor, ainda que recrutado sem concurso público, faz jus à percepção do FGTS, direito que não pode
ser postergado. 154
O certame público, por outro lado, não pode servir como meio para arregimentar estagiários com vistas à substituição de
servidores do quadro, com pagamento de menor retribuição. Cuida-se de um artifício que burla o sistema de recrutamento de
servidores. Estagiários podem até executar tarefas próprias de servidores, mas o fazem a título de treinamento e em caráter
transitório; servidores, ao contrário, são profissionais do serviço público e exercem funções em caráter permanente. Havendo
vagas no quadro, portanto, deve a Administração recrutar servidores, e não estagiários como forma de suprir a falta daqueles. 155
1.4. Inexigibilidade
Há algumas situações especiais em relação às quais a Constituição dispensa a aprovação prévia em concurso público pelo
servidor. Note-se, porém, que tais situações são excepcionais e atendem apenas à estratégia política do Constituinte.
No que toca aos cargos vitalícios, é inexigível o concurso para a investidura dos integrantes do quinto constitucional dos
Tribunais Judiciários, composto de membros do Ministério Público e advogados (art. 94, CF). A investidura dos membros dos