_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

de Estados federativos, de suas pessoas integrantes. No caso brasileiro, entes federativos são a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios, todos com idoneidade de figurarem como sujeitos concedentes, de acordo com as respectivas
competências constitucionais e com os serviços que possam prestar.
A despeito dessa clássica fisionomia, porém, a celebração de alguns contratos de concessão tem sido delegada, em caráter de
exceção, a autarquias, especialmente algumas agências reguladoras, passando tais entes a ostentar a qualificação de concedentes.
Trata-se de delegação de função fiscalizadora ou de controle, o que rende ensejo a que esse tipo de descentralização, por via de
consequência, tenha expressa previsão em lei. A Lei n o 9.472, de 16.7.1997, delegou à ANATEL – Agência Nacional de
Telecomunicações, agência reguladora, o poder de celebrar e gerenciar contratos de concessão dos serviços de telefonia sob
regime público (art. 19, VI), neles assumindo, como sujeito ativo, a qualidade jurídica de concedente. 19
8.
CONCESSÃO A EMPRESAS ESTATAIS
Quando o Estado resolve adotar a gestão descentralizada dos serviços públicos, procede à delegação legal ou negocial,
editando a lei autorizadora da criação de entidade a ele vinculada para executar certo serviço específico, ou firmando a concessão
ou permissão para o serviço.
Por esse motivo, as pessoas instituídas por força de delegação legal estão vinculadas à pessoa federativa instituidora, e esta,
como é óbvio, há de ter natural ingerência na sua organização, estrutura e direção. Os dirigentes são agentes públicos da
confiança das autoridades da administração direta responsáveis pelo controle das pessoas instituídas.
O mesmo não ocorre com as pessoas concessionárias e também permissionárias. Tratando-se de pessoas jurídicas privadas
(não mais pode haver concessionários pessoas físicas), o Estado não tem qualquer ingerência em sua estrutura e organização,
limitando-se à fiscalização normal exercida por quem contrata os serviços de outrem. É, portanto, característica da concessão que
o concessionário pertença à iniciativa privada, mesmo que, por delegação do Estado, esteja executando um serviço de interesse
público. 20
De algum tempo para cá, porém, o Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais,
misturando, de certo modo, as noções de gestão dos serviços públicos por delegação legal e negocial. A vigente Constituição, a
princípio, referia-se expressamente a esse mecanismo, dispondo no art. 25, § 2 o : Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado. Outro exemplo
era o do art. 21, XI, que previa esse mesmo tipo de concessão no tocante a serviços telefônicos, telegráficos e outros serviços de
telecomunicações. 21
Trata-se, em nosso entender, de distorção no sistema clássico de concessões, pois que, na verdade, se afigura como um
contrato entre duas pessoas estatais, a que titulariza o serviço e a que o executa, sendo esta obviamente vinculada àquela. Se a
empresa é estatal, tendo resultado de processo de delegação legal, a própria lei já definiria seu perfil institucional, bem como a
tarefa que deveria desempenhar, desnecessário, desse modo, falar-se em concessão, instrumento, como visto, de delegação
negocial. Tal sistema ocasiona a perda da grande vantagem da concessão, qual seja, a prestação de serviços públicos sem custos
para o Estado. 22 Por tal razão, várias têm sido as críticas a essa contratação. 23 Considerando sua natureza, o ajuste configura-se
mais propriamente, segundo alguns, como concessão-convênio. 24
A única hipótese em relação à qual pode dizer-se que não há distorção consiste na celebração de contrato de concessão entre
um ente federativo e uma entidade estatal (rectius: paraestatal) vinculada a ente federativo diverso. Como suposição, pode
imaginar-se que a União Federal firme contrato de concessão com certa sociedade de economia mista vinculada a certo Estadomembro
para a prestação do serviço de energia elétrica. Nesse caso, entretanto, a entidade governamental estará exercendo
atividade tipicamente empresarial e atuando no mundo jurídico nos mesmos moldes que uma empresa da iniciativa privada, de
modo que, para lograr a contratação, deverá ter competido em licitação prévia com outras empresas do gênero, observado o
princípio da igualdade dos licitantes, e vencido o certame pelo oferecimento da melhor proposta. A anomalia seria visível (e aí
estaria a distorção) se a União contratasse com empresa estatal federal a concessão do mesmo serviço.
9.
EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO
9.1. O Caráter de Obrigatoriedade
Já foi visto que os contratos administrativos, como regra, exigem o procedimento prévio de licitação. Trata-se de princípio
impostergável por estar associado aos postulados básicos de moralidade e igualdade.
Os contratos de concessão não fogem à regra que a Constituição traçou sobre exigibilidade de licitação para as contratações
(art. 37, XXI). Ao contrário, no art. 175 deixou assentada, de forma induvidosa, a exigibilidade do procedimento seletivo, e, para
tanto, empregou a expressão “sempre através de licitação”.