_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

segurança, mas sim pelas ações comuns. Por exemplo: um ato de dirigente de empresa concessionária de energia elétrica pode
ser, ou não, praticado no exercício da função delegada. 303 É preciso, assim, analisá-lo para se concluir se pode, ou não, ser
hostilizado pelo mandamus.
A propósito, é nesse exato sentido que se direciona o art. 1 o , § 2 o , da LMS. Segundo esse dispositivo, é incabível mandado
de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos dirigentes de empresas públicas, sociedades de economia mista e
concessionários de serviços públicos. 304 Sendo assim, não é qualquer ato dessas entidades administrativas (as duas primeiras)
que se sujeita ao mandado de segurança; somente o será se praticado dentro da competência delegada. 305
A qualificação da autoridade depende da pessoa federativa a que pertencer. A lei, no entanto, praticamente repetindo o
direito anterior, registra apenas a qualificação de autoridade federal, assim considerada quando as “consequências de ordem
patrimonial” do ato impugnado forem suportadas pela União ou por entidade por ela controlada. 306 Embora omissa a lei, a
autoridade será estadual, distrital ou municipal quando as referidas consequências estiverem a cargo da respectiva pessoa
federativa. 307
A nova lei não impede se continue a aceitar a denominada “teoria da encampação”. Esta ocorre quando o impetrante indica
errônea autoridade coatora, mas a autoridade notificada encampa a impugnação e oferece a devida redarguição. A jurisprudência
exige a presença de dois pressupostos: (1 o ) a autoridade notificada deve enfrentar o meritum causae no mandado; (2 o ) deve haver
vínculo hierárquico entre ambas as autoridades. Não havendo prejuízo para o impetrante, deve ser aproveitado o processo em
favor do princípio da efetividade processual. 308
8.6. Formas de Tutela
O mandado de segurança admite duas formas de tutela e, por isso, são duas as espécies do instrumento sob esse ângulo: o
mandado de segurança repressivo e o mandado de segurança preventivo.
Através do mandado de segurança repressivo, o impetrante defende seu direito contra ato do Poder Público já vigente e
eficaz. Como esses elementos tornam o ato operante, o mandamus visa a corrigir a conduta administrativa adotada. Reprime-se,
pois, a atuação do administrador.
O mandado de segurança preventivo tem por fim evitar a lesão ao direito líquido e certo do titular. No caso, o ato já foi
praticado, mas ainda está despido de eficácia, sendo inoperante; ou não foi praticado, mas já há elementos idôneos que sugerem
que o será. O interessado, de qualquer modo, sente-se ameaçado pelos efeitos que lhe advirão. Presentes tais pressupostos, cabe o
mandado de segurança preventivo. 309
Advirta-se apenas, quanto à tutela preventiva, que não é qualquer ameaça que habilita o interessado à propositura da ação,
até porque existem posturas que só representam ameaças a espíritos mais frágeis. Desse modo, a ameaça reclama: (a) realidade,
para que o interessado demonstre se é efetiva a prática iminente do ato ou de seus efeitos; (b) objetividade, indicando-se que a
ameaça deve ser séria, e não fundada em meras suposições; (c) atualidade, significando que a ameaça é iminente e deve estar
presente ao momento da ação, não servindo, pois, ameaças pretéritas e já ultrapassadas.
8.7. Descabimento
O mandado de segurança não é remédio para todos os males, razão por que existem hipóteses em que a ação não é cabível.
Algumas das hipóteses de descabimento formaram-se na jurisprudência, ao passo que outras se encontram estampadas de forma
expressa na lei.
Em primeiro lugar, descabe o mandado de segurança contra a lei em tese, expressão que, como já comentamos, indica o ato
legislativo com efeito geral, abstrato e impessoal, sendo mais comum a lei, embora outros atos, como decretos, regulamentos,
decretos legislativos, medidas provisórias etc. também possam ter tais características. Esses atos, por serem gerais, não ofendem
diretamente direitos individuais. Além disso, o ordenamento jurídico aponta mecanismos específicos de impugnação, entre os
quais não figura o mandado de segurança. 310 Advirta-se, entretanto, que cabe o MS contra a lei de efeitos concretos, que tem
“corpo de lei e alma de ato administrativo”. 311 Como tais atos podem atingir a esfera jurídica do interessado, cabível será valerse
do mandado de segurança para a defesa de seu direito líquido e certo.
Não cabe, da mesma forma, o writ contra a coisa julgada. Esta traduz instituto fundamental para a observância do princípio
da estabilidade das relações jurídicas, indicativa de que determinada controvérsia se reveste do caráter de imutabilidade. A se
admitir o cabimento, instalar-se-ia perigosa perspectiva de instabilidade, o que vai de encontro aos modernos postulados
jurídicos. A jurisprudência, aliás, já havia consagrado esse entendimento. 312 A nova lei, diferentemente da anterior, que era
silente a respeito, deixou expressa essa hipótese de descabimento, não se concedendo o MS quando se tratar de “decisão judicial
transitada em julgado” (art. 5 o , III). Não obstante, considera-se, por exceção, cabível a ação quando o impetrante não foi parte