_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

pela Lei n 8.666/1993.
7.
CONTRAPRESTAÇÃO E GARANTIAS
No comentário deste tópico, merece ser lembrado que a contraprestação pecuniária do poder concedente é elemento
característico da parceria público-privada. Nesse sentido é expresso o art. 2 o , § 3 o , da Lei n o 11.079. Contudo, vale a pena
destacar que a ideia de contraprestação pecuniária encerra dois sentidos: o primeiro é o que indica que o poder concedente
efetuará o pagamento ao parceiro privado diretamente em dinheiro; o segundo reside em que o caráter de pecuniariedade pode ser
indireto, vale dizer, pode a contraprestação ser efetuada através de mecanismo jurídico que, por sua vez, se converta
ulteriormente em pecúnia. Este último é que é o sentido que se encontra no art. 6 o da lei, que trata da matéria.
Seja qual for a forma pela qual se apresente, porém, a contraprestação só pode ser efetuada quando já estiver disponível o
serviço prestado pelo parceiro privado. Resulta daí que a antecipação do pagamento pode configurar improbidade administrativa
(Lei n o 8.429/1992). Por outro lado, sendo o serviço dividido em etapas, será lícito efetuar a contraprestação relativamente àquela
que já se revelar fruível pela Administração. Aqui, a contraprestação será parcial e corresponderá à parte do serviço que já tiver
sido executada e disponibilizada para o poder concedente. 168 Se houver o aporte favorecido de recursos, na fase de investimentos
a cargo do concessionário, deverá ele ser proporcional às etapas efetivamente cumpridas, como dispõe o art. 7 o , § 2 o – parágrafo
introduzido pela Lei n o 12.766, de 27.12.2012.
Vigora para as parcerias público-privadas o princípio da variabilidade remuneratória: pode o contrato conter cláusula pela
qual a remuneração seja vinculada ao desempenho do concessionário. Mas, para tanto, será imperioso que o contrato estabeleça
de forma clara e precisa as metas e os padrões de qualidade e disponibilidade do objeto do ajuste (art. 6 o , § 1 o ). Tal previsão nos
parece razoável, mas dependerá, a nosso ver, da fixação de parâmetros objetivos no contrato, porque somente assim poderão os
parceiros pleitear, um perante o outro, o reconhecimento de seus direitos quanto à remunerabilidade pactuada.
A já citada Lei n o 12.766/2012, introduzindo algumas alterações na matéria, passou a admitir a previsão contratual do aporte
de recursos em favor do parceiro privado, no caso de realização de obras e aquisição de bens reversíveis, hipótese prevista no art.
18, X e XI, da Lei n o 8.987/1995 (art. 6 o , § 2 o ). Outra inovação residiu na exclusão do valor desse aporte como base de cálculo
para determinados fins tributários (I. Renda, CSLL, PIS, COFINS), reduzindo a oneração do concessionário (art. 6 o , § 3 o ). A
compensação desse bônus, no entanto, será efetuada ao final do contrato, ocasião em que o concessionário não receberá
indenização pelas parcelas de investimentos vinculadas a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, se os
investimentos tiverem sido realizados com o aporte favorecido de recursos (art. 6 o , § 5 o ).
A forma normal de contraprestação pecuniária a ser efetuada pelo parceiro público é a ordem bancária. Indica-se aqui que o
valor devido ao concessionário estará disponibilizado em estabelecimento bancário. 169
Admite-se, ainda, a cessão de créditos não tributários, como é caso, por exemplo, de créditos derivados de indenizações
devidas por terceiros. Outro instrumento é a outorga de direitos em face da Administração Pública (art. 6 o , III). A dicção da lei
nesse caso resultou fluida e imprecisa. É de supor-se, no entanto, que o legislador se tenha referido a direitos que tenham o caráter
de conversibilidade em pecúnia, ou que ao menos estampem a representação de determinado valor. Talvez possa enquadrar-se na
hipótese a outorga onerosa do direito de construir, instrumento urbanístico previsto na Lei n o 10.257/2001 (Estatuto da Cidade),
pelo qual o interessado recebe consentimento para edificar além do coeficiente de aproveitamento básico do local. Como o
interessado deve efetuar uma contrapartida, e tendo esta valor econômico, pode ser dispensada para que o respectivo valor sirva
como contraprestação do Poder Público, outorgando-se, porém, o direito ao parceiro privado.
Outro mecanismo é a outorga de direitos sobre bens públicos dominicais (art. 6 o , IV). Insere-se nessa modalidade a renda
obtida em decorrência da locação ou da concessão de bens públicos (que serão mesmo necessariamente dominicais). Em
consequência, não servem como contraprestação os rendimentos oriundos do uso de bens de uso comum do povo e de bens de
uso especial. Por fim, poderá a lei prever outros instrumentos que formalizem a contraprestação do poder concedente.
A parceria público-privada evidencia clara preocupação em evitar que o concessionário, a cujo cargo ficaram os
investimentos no serviço ou na obra pública, sofra prejuízos ou corra riscos diante de eventual inadimplemento do poder
concedente ou até mesmo em virtude fatos imprevisíveis. Por tal motivo, a lei consignou as garantias que podem ser contratadas
relativamente às obrigações contraídas pela Administração Pública (art. 8 o ).
Uma dessas garantias é a vinculação de receitas (art. 8 o , I). Como é sabido, a Constituição veda a vinculação de receita de
impostos a órgão, fundo ou despesa (art. 167, IV), mas o próprio dispositivo consigna algumas hipóteses em que a vinculação é
admissível. Uma delas é a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, matéria passível de ser
prevista na lei orçamentária anual, nos termos do art. 165, § 8 o , da CF. Por conseguinte, havendo previsão no contrato, é legítimo
que o concedente ofereça como garantia ao parceiro privado recursos vinculados à arrecadação de impostos.
Para alguns autores, o dispositivo se revela inconstitucional, argumentando-se com o fato de que a exceção contemplada no