_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

de se esperar, ainda aguarda maior maturação no que concerne às soluções mais adequadas para solver o problema.
É inegável, porém, a atual tendência em ampliar o ativismo judicial, mediante ingerência direta do Poder Judiciário.
Semelhante tendência tem sido registrada em várias decisões judiciais pelas quais se impõem obrigações de fazer à
Administração. Citem-se, a título de exemplo, decisões que ordenaram a manutenção de programas sociais tipicamente
administrativos 31 ou que determinaram a promoção de medidas ou de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais,
deixando-se clara a impossibilidade de alegação da reserva do possível. 32 No aspecto pragmático, a sociedade aplaude tais
decisões, mas, no aspecto jurídico e político, é imperioso, por cautela, que se conheçam os limites dentro dos quais pode
legitimar-se essa judicialização, sem ofensa ao axioma constitucional da separação de poderes.
Assinale-se, no que concerne a essa temática, que moderna doutrina, em análise científica sobre o tema, advoga a
interpretação de que deve rechaçar-se o “ativismo judicial” disfarçado em “constitucionalismo da efetividade”, fincando estacas
no sentido de que ao Judiciário, especialmente, cabe desempenhar seu efetivo papel, qual seja, o da guarda da Constituição, sem
que, para tanto, tenha que invadir competências constitucionais que não lhe foram reservadas. 33
Conclui-se, desse modo, que o controle judicial alcançará todos os aspectos de legalidade dos atos administrativos, não
podendo, todavia, estender-se à valoração da conduta que a lei conferiu ao administrador. Um exemplo mostra bem a hipótese:
em virtude de o Município do Rio de Janeiro ter alterado paradas e itinerários de certas linhas de ônibus, foi proposta ação contra
tal fato, e o STJ, apreciando a matéria, decidiu tratar-se de ato discricionário, que sob o aspecto formal não apresenta nenhum
defeito, não podendo o Judiciário adentrar em suas razões de conveniência. Corretamente, portanto, a Egrégia Corte considerou
inviável que razões meramente administrativas fossem objeto de apreciação pelo Judiciário. 34
Modernamente, como já tivemos a oportunidade de registrar, os doutrinadores têm considerado os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações
que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle, entretanto, só pode ser
exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos
meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade,
ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso. Não é tarefa simples, porque a exacerbação ilegítima
desse tipo de controle reflete ofensa ao princípio republicano da separação de Poderes, cujo axioma fundamental é o do
equilíbrio entre eles ou, como o denominam os constitucionalistas em geral, o princípio dos freios e contrapesos (checks and
balances). 35
DISCRICIONARIEDADE E CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS – Alguns estudos doutrinários têm
tratado, como uma só unidade, a discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados. Entretanto, embora haja aspectos
comuns em ambos, os autores modernos mais autorizados têm procurado distinguir os institutos.
Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em
seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se
proceda diante dos pressupostos da norma. É o que sucede com expressões do tipo “ordem pública”, “bons costumes”, “interesse
público”, “segurança nacional” e outras do gênero. Em palavras diversas, referidos conceitos são aqueles “cujo âmbito se
apresenta em medida apreciável incerto, encerrando apenas uma definição ambígua dos pressupostos a que o legislador
conecta certo efeito de direito”. 36
A discricionariedade não pressupõe imprecisão de sentido, como ocorre nos conceitos jurídicos indeterminados, mas, ao
contrário, espelha a situação jurídica diante da qual o administrador pode optar por uma dentre várias condutas lícitas e possíveis.
Aqui é a própria norma que, ao ser criada, oferece ao aplicador a oportunidade de fazer a subsunção do fato à hipótese normativa
mediante processo de escolha, considerando necessariamente o fim a que se destina a norma. Não é, portanto, uma opção
absolutamente livre, visto que tem como parâmetro de legitimidade o objetivo colimado pela norma. A fisionomia jurídica da
discricionariedade comporta três elementos: (1) norma de previsão aberta que exija complemento de aplicação; (2) margem de
livre decisão, quanto à conveniência e à oportunidade da conduta administrativa; (3) ponderação valorativa de interesses
concorrentes, com prevalência do que melhor atender ao fim da norma. 37
A razão pela qual têm sido confundidos os institutos decorre da circunstância de que ambos se enquadram na atividade não
vinculada da Administração, uma vez que neles a norma não exibe padrões objetivos de atuação. Mas, enquanto o conceito
jurídico indeterminado situa-se no plano de previsão da norma (antecedente), porque a lei já estabelece os efeitos que devem
emanar do fato correspondente ao pressuposto nela contido, a discricionariedade aloja-se na estatuição da norma (consequente),
visto que o legislador deixa ao órgão administrativo o poder de ele mesmo configurar esses efeitos. Nesta, portanto, o processo
de escolha tem maior amplitude do que o ocorrente naquele. 38
Levando-se em conta justamente a ausência de standards de objetividade tanto na discricionariedade quanto na aplicação
dos conceitos jurídicos indeterminados, surgem como mecanismos de controle os princípios da razoabilidade e da