_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

estrutura orgânica. 14
A propósito, foi editada a Lei n o 11.668, de 2.5.2008, que, disciplinando o contrato de franquia postal, no qual é contratante
a ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, indicou que sua regência complementar se processa pela aplicação das Leis
n os 10.406/2002 (Código Civil), 8.955/1994 (regula a franquia empresarial) e 8.666/1993 (Estatuto dos Contratos e Licitações).
Semelhante indicação comprova, sem dúvida, que se trata de contrato tipicamente de direito privado, com uma ou outra
derrogação por norma de direito público, de caráter excepcional. Assim, os particulares que executam atividades de franquia
postal caracterizam-se como franqueados, e não como concessionários. 15
4.2. Concessão e Permissão
Não é incomum ser feita certa confusão entre a concessão e a permissão de serviço público. A confusão, pode-se dizer, até
se justifica diante da circunstância de que ambas almejam o mesmo objeto – a prestação de um serviço público.
Tradicionalmente, a diferença residia em que a concessão de serviço público era caracterizada como contrato administrativo,
ao passo que a permissão de serviço público se qualificava como ato administrativo. Dessa distinção quanto à caracterização
formal dos institutos emanavam nitidamente algumas consequências jurídicas diversas, como as relativas à indenizabilidade, à
precariedade, à estabilidade da delegação etc.
Entretanto, a Lei n o 8.987/1995, de modo surpreendente e equivocado, atribuiu à permissão de serviço público a natureza de
contrato de adesão (art. 40), provocando justificável confusão sobre essa forma de delegação. Com essa fisionomia, atualmente
inexiste, na prática, distinção entre a concessão e a permissão de serviço público. De qualquer modo, mencionaremos os frágeis
pontos distintivos ao comentarmos adiante a natureza das permissões. Parece-nos ter sido infeliz a qualificação da permissão
como contrato, feita pelo art. 175, parágrafo único, I, da CF, e pela Lei nº 8.987/1995. De um lado, inexistiu razão plausível para
tanto e, de outro, porque, ao invés de elucidar, veio a criar enorme e injustificável confusão, o que atrita com o caráter científico
do direito.
5.
A RELAÇÃO CONTRATUAL
O contrato de concessão é bilateral, visto que gera obrigações para ambos os contratantes; comutativo, porque não existe
álea, ou seja, são equivalentes e previamente identificadas as obrigações das partes; intuitu personae, eis que o concessionário
não pode ceder suas obrigações, e, sobretudo, o serviço que lhe foi delegado, a terceiros, sem prévio assentimento do
concedente; 16 e formal, já que necessária é a formalização das vontades e o mais detalhado lineamento das obrigações cominadas
aos contratantes.
6.
A SUPREMACIA DO CONCEDENTE
Sendo a concessão um contrato administrativo, constitui característica natural do ajuste a desigualdade das partes, de modo a
conferir posição de supremacia ao poder concedente. Aliás, se esta é característica dos demais contratos administrativos, em que a
relação jurídica se cinge ao Estado e ao particular, com maior razão teria que sê-lo para as concessões, que, como visto, exigem
também a participação dos membros da coletividade, não só como destinatários do serviço, mas também como responsáveis pelo
pagamento das tarifas.
Como corolário da preponderância do Estado nos contratos administrativos, incidem na concessão as cláusulas de privilégio,
ou exorbitantes, que são certas prerrogativas expressamente atribuídas ao Estado nos contratos administrativos. 17 A Lei n o
8.987/1995 previu, em mais de uma passagem, aspectos que retratam essa preponderância. Cite-se, como exemplo, o art. 23, V,
que admite possíveis alterações no contrato, e o art. 37, que contempla a retomada do serviço pela encampação, fundada em
motivos de interesse público.
7.
A NATUREZA DO CONCESSIONÁRIO E DO CONCEDENTE
Na concepção clássica, a doutrina admitia que o serviço público fosse delegado à pessoa física ou jurídica. 18 A lei não
admitiu a delegação do serviço a pessoas físicas, mas apenas a pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas. A exigência,
inclusive, foi estendida também às concessões de serviço público precedidas da execução de obra pública (art. 2 o , II e III, do
Estatuto das Concessões).
Em face da exigência legal, a comprovação da personalidade jurídica do concessionário ou da regularidade do consórcio de
empresas constitui requisito inafastável para a validade da contratação. Sem sua observância, o contrato apresentará vício de
legalidade quanto à figura do concessionário.
Quanto à natureza do concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi representado pela figura do Estado ou, no caso