_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

empresas, somente deverá ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Desse modo, nada terão que comprovar durante a
licitação, podendo mesmo ocorrer que nesse período a situação fiscal não esteja regularizada. Em consequência, esse requisito
não será apreciado antes do julgamento do certame.
Embora não seja examinada até o julgamento, toda a documentação relativa à regularidade fiscal precisa ser apresentada
pelas empresas durante o certame, ainda que a situação fiscal se revele irregular, como no caso de débitos e restrições (art. 43).
Sem a apresentação de tais documentos, a empresa será inabilitada, não pela irregularidade fiscal, mas sim pela ausência da
documentação atinente ao requisito legal.
Não sendo vencedora do certame a microempresa ou a empresa de pequeno porte, fica prejudicada a documentação
comprobatória da regularidade ou não regularidade fiscal. Todavia, se vencer a licitação, assegura-se-lhe o prazo de cinco dias
úteis para superar a restrição fiscal, contado do dia em que foi a empresa declarada vencedora. O prazo pode ser prorrogado por
igual período, a critério da Administração. Esta deverá levar em conta o tipo de providência a ser tomada pela empresa, como a
regularização dos documentos, o pagamento ou parcelamento do débito e a emissão das devidas certidões. 247 O prazo, contudo,
simples ou prorrogado, não pode ser desrespeitado pela Administração, ainda que a empresa não tenha conseguido dentro dele a
regularização, pois que afinal já teria havido oportunidade para tanto desde o início do procedimento.
Registra a lei que a não regularização dos aludidos documentos rende ensejo a dois efeitos: o primeiro reside na decadência
do direito à contratação, vale dizer, a empresa sofre a perda do direito em virtude da omissão; o segundo é a aplicação do art. 81
da Lei n o 8.666/1993, em ordem a ser a omissão caracterizada como descumprimento total da obrigação, sujeitando-se a empresa
às competentes sanções (art. 43, § 2 o ). Este último efeito, porém, só será produzido, segundo nosso entender, se a omissão
resultar de conduta culposa da empresa, e não quando a não regularização for imputável a terceiros, inclusive órgãos públicos;
sancionar a empresa por atos de terceiros ofenderia claramente o princípio da proporcionalidade punitiva.
Afastada a empresa vencedora pelo não cumprimento do requisito referente à regularidade fiscal, fica facultado à
Administração optar entre a convocação dos licitantes remanescentes para assinar o contrato (observando-se, logicamente, a
ordem de classificação) ou a revogação do certame. Esta última alternativa, entretanto, é a menos desejável, por exigir a
instauração de novo procedimento, o que usualmente retarda a consecução das metas almejadas. A primeira, ao contrário, torna
aproveitável a licitação já realizada, sendo perfeitamente compatível com os princípios da economicidade e da eficiência.
Outra inovação da lei é o critério de desempate. O critério geral de desempate é o sorteio em ato público, como estabelece o
art. 45, § 2 o , do Estatuto das Licitações. Na LC n o 123, porém, o critério recai na preferência de contratação para as
microempresas e empresas de pequeno porte. 248 Tratando-se de critério legal, dispensável se torna sua previsão no edital. A
preferência decorre de empate entre uma dessas empresas e outra (ou outras) que não tenha a mesma qualificação jurídica. Por
outro lado, se o empate se der entre duas dessas empresas, o critério não pode ser adotado, tendo-se, então, que recorrer ao
critério geral previsto na Lei n o 8.666/1993.
A lei criou várias normas concernentes ao empate. Numa delas, o legislador considerou empate qualquer situação em que
propostas oferecidas por microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% superiores à proposta de melhor
classificação (art. 44, § 1 o ). Na outra, aplicável na modalidade de pregão, foi fixado em 5% o intervalo percentual para o mesmo
caso de empate (art. 44, § 2 o ). Por conseguinte, além do empate real, a lei previu também o empate presumido (ou fictício).
No caso de empate presumido, a vitória de empresa comum não lhe assegura, de imediato, o direito à contratação: deverá
permitir-se à microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada a oportunidade de oferecer proposta com preço
inferior à daquela, e, se houver realmente essa proposta, a vitória na licitação será atribuída à microempresa ou empresa de
pequeno porte e a ela será adjudicado o objeto a ser contratado. Não sendo oferecida a nova proposta, a Administração deve
convocar, para novas propostas, as remanescentes que estejam dentro dos limites dos já referidos percentuais, observando a
ordem de classificação. Caso nessa ordem haja propostas com valores idênticos, proceder-se-á a sorteio entre essas proponentes
para selecionar aquela que terá o direito de oferecer primeiramente a proposta (art. 45, I a III). 249 Pode ocorrer que as
microempresas e empresas de pequeno porte não exerçam o direito de preferência; nesse caso, a contratação será firmada com a
empresa que originalmente venceu a licitação. O procedimento acima, porém, não se aplica quando vencedora for microempresa
ou empresa de pequeno porte: aqui o contrato deve ser celebrado diretamente com a vencedora. 250
A LC n o 123/06 não indicou o meio pelo qual serão formalizadas as novas propostas das microempresas ou empresas de
pequeno porte. Considerando o sistema adotado pela Lei n o 8.666/1993, sustentamos, em edições anteriores, que tais propostas
deveriam ser oferecidas em documento escrito e devidamente envelopado. Melhor refletindo, porém, reconsideramos tal
entendimento para admitir que, além da forma escrita, possa ser também oferecida proposta verbal na sessão de julgamento,
cabendo à Comissão licitatória proceder ao registro do fato na respectiva ata. Há duas razões para tanto: primeiramente, porque já
terão sido divulgadas as propostas na sessão de julgamento; depois, em respeito ao princípio da eficiência, reduzindo todo
formalismo desnecessário no processo. A lei, portanto, criou uma brecha no sistema, admitindo a incidência do princípio da
oralidade em procedimento tipicamente escrito e formal.