_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

É viável, por fim, que tanto o empreiteiro privado como o próprio Poder Público (este, ainda que por omissão) tenham
contribuído para o fato causador do dano. Aqui ambos têm responsabilidade primária e solidária, podendo figurar conjuntamente
na ação de reparação de danos proposta pelo lesado. 57
7.
CONDUTAS OMISSIVAS
O Estado causa danos a particulares por ação ou por omissão. Quando o fato administrativo é comissivo, podem os danos ser
gerados por conduta culposa ou não. A responsabilidade objetiva do Estado se dará pela presença dos seus pressupostos – o fato
administrativo, o dano e o nexo causal.
Todavia, quando a conduta estatal for omissiva, será preciso distinguir se a omissão constitui, ou não, fato gerador da
responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim
for, não se configurará a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a
ocorrência do dano é que será responsável civilmente e obrigado a reparar os prejuízos. 58
A consequência, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, só se
desenhará quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. 59 A culpa origina-se, na espécie, do
descumprimento do dever legal, atribuído ao Poder Público, de impedir a consumação do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas
omissões estatais, a teoria da responsabilidade objetiva não tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas. 60
Há mais um dado que merece realce na exigência do elemento culpa para a responsabilização do Estado por condutas
omissivas. O art. 927, parágrafo único, do Código Civil, estabelece que “Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei”, o que indica que a responsabilidade objetiva, ou sem culpa,
pressupõe menção expressa em norma legal. Não obstante, o art. 43, do Código Civil, que, como vimos, se dirige às pessoas
jurídicas de direito público, não incluiu em seu conteúdo a conduta omissiva do Estado, o mesmo, aliás, ocorrendo com o art. 37,
§ 6 o , da CF. Desse modo, é de interpretar-se que citados dispositivos se aplicam apenas a comportamentos comissivos e que os
omissivos só podem ser objeto de responsabilidade estatal se houver culpa. 61
Queremos deixar claro, no entanto, que o elemento marcante da responsabilidade extracontratual do Estado é efetivamente a
responsabilidade objetiva; daí não se nos afigurar inteiramente correto afirmar que, nas condutas omissivas, incidiria a
responsabilidade subjetiva. 62 A responsabilidade objetiva é um plus em relação à responsabilidade subjetiva e não deixa de
subsistir em razão desta; além do mais, todos se sujeitam normalmente à responsabilidade subjetiva, porque essa é a regra do
ordenamento jurídico. Por conseguinte, quando se diz que nas omissões o Estado responde somente por culpa, não se está dizendo
que incide a responsabilidade subjetiva, mas apenas que se trata da responsabilização comum, ou seja, aquela fundada na culpa,
não se admitindo então a responsabilização sem culpa.
Na verdade, nenhuma novidade existe nesse tipo de responsabilidade. Quer-nos parecer, assim, que o Estado se sujeita à
responsabilidade objetiva, mas, quando se tratar de conduta omissiva, estará ele na posição comum de todos, vale dizer, sua
responsabilização se dará por culpa. 63 Acresce notar, por fim, que, mesmo quando presentes os elementos da responsabilidade
subjetiva, estarão fatalmente presentes os elementos da responsabilidade objetiva, por ser esta mais abrangente que aquela. De
fato, sempre estarão presentes o fato administrativo, o dano e o nexo de causalidade. A única peculiaridade é que, nas condutas
omissivas, se exigirá, além do fato administrativo em si, que seja ele calcado na culpa.
Uma das hipóteses que, sem qualquer dúvida, evidenciam culpa em conduta omissiva da Administração é a que resulta de
descumprimento de ordem judicial. Na verdade, nem deveria ocorrer essa omissão, mas infelizmente aqui e ali alguns
administradores relutam em atender a determinações judiciais. Quando não a descumprem, retardam o seu cumprimento, o que
também revela omissão quanto a dever concreto de agir. Nesses casos, o lesado tem direito a ser indenizado pela Administração
omissa. 64 Além da responsabilidade civil, é possível ainda, dependendo das circunstâncias do caso, que os agentes responsáveis
pela omissão sejam responsabilizados funcional e criminalmente.
Outra hipótese reside na omissão do Estado, quando devida e comprovadamente advertido da possibilidade de ocorrer o fato
causador dos danos. Mesmo que o fato provenha de terceiros, o certo é que conduta diligente do Estado poderia ter impedido a
sua ocorrência. Aqui a responsabilidade civil do Estado pela omissão é concreta, não podendo fugir à obrigação de reparar os
danos. Exemplo: professora recebeu ameaças de agressão por parte de aluno e, mais de uma vez, avisou a direção da escola, que
ficou omissa; tendo-se consumado as agressões, tem o Poder Público responsabilidade por sua omissão. 65
Assinale-se, por oportuno, que, tratando-se de responsabilidade civil, urge que, nas condutas omissivas, além do elemento
culposo, se revele a presença de nexo direto de causalidade entre o fato e o dano sofrido pela vítima. Significa dizer que não pode
o intérprete buscar a relação de causalidade quando há uma ou várias intercausas entre a omissão e o resultado danoso. 66 De
qualquer modo, incidirá sempre a responsabilidade com culpa. 67
Parece-nos adequado e pertinente tecer um último comentário sobre a matéria. Ouvem-se, de quando em vez, algumas vozes