_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

destinada a regular o referido negócio em áreas urbanas e voltada especificamente para a política de desenvolvimento urbano
(art. 182, CF). Consequentemente, o Código Civil, embora materializado por lei mais nova, caracteriza-se como lei geral, e,
portanto, será aplicável a imóveis situados fora da área urbana. 166 Ambos os diplomas, por conseguinte, convivem
harmoniosamente dentro do sistema, cada um deles incidindo sobre esfera jurídica específica. 167
O direito de superfície deve formalizar-se por contrato, como consta da lei, revelando as manifestações volitivas do
proprietário e do superficiário. No instrumento contratual é que as partes devem pactuar detalhamente os direitos e obrigações
atribuídos a cada uma delas.
A natureza jurídica é a de direito real sobre a coisa alheia. O Código Civil, inclusive, inseriu expressamente o direito de
superfície no elenco dos direitos reais (art. 1.225, II). Constituído o direito, deve ser objeto de averbação no respectivo cartório
do registro de imóveis. Como corolário, o direito é transferível a terceiros por ato inter vivos ou causa mortis. 168 Pode, inclusive,
ser objeto de garantia real no âmbito do sistema financeiro da habitação, cujos agentes não podem recusá-la. 169 Quanto ao objeto
do negócio jurídico, a lei refere-se à concessão da superfície do terreno, parecendo indicar apenas o solo puro. Entretanto, a lei
disse menos do que queria (minus quam voluit). Na verdade, tanto pode o terreno puro ser objeto do contrato, como eventual
edificação que a ela tenha acedido pelo princípio da acessão natural (superficies solo cedit). 170 O terreno, desse modo, é a reserva
mínima para figurar como objeto contratual, nada impedindo maior extensão.
No cotejo entre as disciplinas do Estatuto da Cidade e do Código Civil, encontram-se algumas diferenças de tratamento da
matéria (o que é um complicador indesejável). Vejamos as distinções básicas: (1 o ) no Estatuto da Cidade, o direito de superfície
pode ser ajustado por prazo determinado ou indeterminado (art. 21), ao passo que no Código Civil o ajuste deve ser apenas por
prazo determinado (art. 1.369) (note-se que o Estado, como proprietário, só pode contratar por prazo determinado); (2 o ) o direito
de superfície no Estatuto abrange, como regra, o direito de utilização do subsolo (art. 21, § 1 o ), o que não ocorre no Código Civil,
a menos que a obra seja inerente ao objeto do contrato (art. 1.369, parágrafo único); (3 o ) o Código Civil alude à constituição do
direito por pessoa jurídica de direito público interno (art. 1.377), ao passo que o Estatuto é silente a respeito; 171 (4 o ) o Código
Civil regula a hipótese de desapropriação, estabelecendo que a indenização caberá ao proprietário e ao superficiário, sendo
proporcional ao valor do direito real de cada um (art. 1.376); o Estatuto não regulou tal hipótese. 172
Por fim, releva destacar que, no caso de alienação da propriedade ou do direito de superfície, terão direito de preferência,
respectivamente, o superficiário e o proprietário, em igualdade de condições à oferta de terceiros. Extinto o negócio, o
proprietário recuperará a propriedade plena do imóvel, só tendo a obrigação de indenizar acessões e benfeitorias feitas pelo
superficiário se o contrato for expresso a respeito.
LOCAÇÃO – Locação é o contrato de direito privado pelo qual o proprietário-locador transfere a posse do bem ao
locatário, que tem a obrigação de pagar certa importância – o aluguel – por período determinado de uso do bem.
O uso privativo nessa hipótese ocorre quando o bem pertence ao Estado. Se este celebra, como locador, contrato de locação
com um particular, assumindo este a condição de locatário, deve o ajuste ser regulado normalmente pelo Código Civil,
demonstrando o caráter privado da contratação. 173
Importa lembrar que, mesmo sendo instrumento de direito privado, a locação de bens públicos a terceiros também confere
seu uso privativo pelo locatário, tal como ocorre com as formas de direito público já examinadas.
Têm surgido algumas controvérsias a respeito dessa forma de uso dos bens de entidades administrativas. Há estudiosos que
não aceitam o regime de locação do direito civil para bens públicos, sustentando que somente se revela admissível a concessão
remunerada de uso de bem público, modalidade de contrato administrativo. 174
Como já visto, essa não nos parece a melhor posição: na verdade, inexiste qualquer vedação de índole constitucional em tal
sentido. Ademais, legislação mais recente tem sido expressa no que concerne à viabilidade jurídica do instituto da locação de
imóveis públicos. 175 Resulta, pois, que não se pode deixar de reconhecer a viabilidade desse ajuste. 176 Uma coisa é concluir ser a
concessão de uso um ajuste mais adequado do que a locação; outra, inteiramente diversa, é simplesmente considerar inadmissível
a locação. O que importa, na espécie, é a opção do administrador – que, diga-se de passagem, terá que avaliar cada situação e não
poderá vislumbrar outro fim senão o de interesse público. Por isso mesmo, sendo indevida a escolha, o ajuste estará sujeito à
invalidação, e o administrador, à responsabilidade civil, administrativa e penal.
Entretanto, há alguns julgados que realmente causam espécie. No STJ já se julgou que o contrato firmado por particular com
a INFRAERO, empresa pública (e, por isso mesmo, dotada de personalidade jurídica de direito privado), não é de locação, e sim
de direito público, porque os bens da empresa pública relativos a sua finalidade são utilizados de acordo com as regras do
Direito Público, não seguindo, pois, as regras da locação de direito privado. 177 Em nosso entender, há dois equívocos, venia
concessa, na decisão. Por um lado, nem se o bem fosse efetivamente público (e os de empresas públicas não o são) haveria
objeção para a relação locatícia. Por outro, se a entidade administrativa é privada, com mais razão deve regular-se pelas normas
aplicáveis às empresas privadas quanto a direitos e obrigações civis e comerciais, como registra o art. 173, § 1 o , II, da Lei