_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

art. 167, IV, da CF, não visa a garantir credores, mas sim a preservar o equilíbrio entre a dívida pública e o valor da receita
antecipada, com isso prevenindo-se desequilíbrio orçamentário. 170 Com o devido respeito a tão abalizadas opiniões, não
vislumbramos incongruência com o texto constitucional. Este limita-se a considerar não vedada a vinculação no caso de
“prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita”. Ora, como ensina autorizada doutrina, tais
operações visam a cobrir eventual déficit de caixa, “quando as receitas tributárias arrecadadas se mostram ainda insuficientes
para atender as despesas iniciais”, fato que permite ao Executivo garantir a operação de crédito por antecipação da receita. 171
Nesse aspecto, parece-nos deva ter-se em vista o aspecto específico da parceria público-privada, na qual a contraprestação pelo
investimento feito pelo concessionário é o compartilhamento dos riscos e a garantia de recebimento de seu crédito.
Podem ainda ser ajustadas outras formas de garantia, como: (a) contratação de seguro-garantia com empresas não
controladas pelo ente estatal; (b) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras fora do controle do
Poder Público; (c) criação ou utilização de fundos especiais, conforme previsto em lei; (d) garantia prestada por fundo garantidor
ou empresa estatal criada especificamente para tal objetivo; (e) outros instrumentos a serem adotados em lei. 172
Quanto ao fundo garantidor (FGP – Fundo Garantidor de Parcerias) – mecanismo pelo qual optou o governo federal,
conforme consta dos arts. 16 a 22 da lei, e que enseja algumas vantagens para o parceiro privado – há interpretação segundo a
qual ocorreria contrariedade ao art. 165, § 9 o , II, da CF, pelo qual se exige lei complementar para a instituição e funcionamento
de fundos, e ao art. 71, da Lei n o 4.320/1964 (normas gerais de direito financeiro), que proíbe que fundos possam ser objeto de
garantia de dívidas pecuniárias. 173
A impugnação, porém, não procede. O dispositivo constitucional tem cunho genérico e refere-se ao estabelecimento de
normas gerais sobre fundos, e não à instituição de fundo específico, sendo, pois, legítima a instituição deste por lei ordinária. Por
outro lado, o dispositivo da Lei n o 4.320/1964 apenas impõe que as receitas dos fundos se vinculem a objetivos predeterminados,
nada impedindo, portanto, que entre tais objetivos esteja o de garantir dívidas contraídas para a execução de parcerias públicoprivadas.
174
É de se reconhecer, contudo, que o fundo ora referido constitui figura de certo modo anômala, já que tem natureza privada e
responde com seus bens e direitos pelas obrigações que venha a contrair (art. 16, §§ 1 o e 5 o , da lei). Entretanto, é despido de
personalidade jurídica própria e se configura como verdadeira universalidade jurídica de bens e direitos ou, se se preferir, de
patrimônio de afetação. O intento da lei, no entanto, ficou claro: em virtude do sistema de parceria, deve conferir-se ao credor
maior facilidade no recebimento de seu crédito, o que não ocorre nos contratos comuns da Administração. 175 Assinale-se, por
fim, que tal sistema não poderia aplicar-se a fundos de natureza pública, eis que a regência nesse caso sofre o influxo de normas
de direito público.
A Lei n o 11.079/2004 previu a possibilidade de a União conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados,
Distrito Federal e Municípios com vistas à contratação de PPPs (art. 28). A condição é que a soma das despesas continuadas
decorrentes das parcerias já contratadas por tais pessoas não ultrapasse, no ano anterior, o percentual de 5% da receita corrente
líquida do exercício, ou que as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes não excedam 5% da mesma
receita, projetada para os respectivos exercícios. O percentual anterior de comprometimento era de 3%, mas foi elevado para 5%
pela Lei n o 12.766/2012, que alterou o citado art. 28 da Lei n o 11.079/2004. A alteração, como se pode inferir, ampliou a margem
de comprometimento da receita para que aqueles entes federativos façam jus ao benefício.
8.
SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO
Embora o projeto de lei do Executivo sobre as parcerias público-privadas não tenha feito a previsão, a Lei n o 11.079/2004
contemplou a instituição da sociedade de propósito específico, conferindo-lhe a incumbência de implantar e gerir o projeto de
parceria, como reza o art. 9 o . Pretendeu o legislador colocar em apartado a pessoa jurídica interessada na parceria, de um lado, e
a pessoa jurídica incumbida da execução do objeto do contrato, de outro. A providência, de fato, permitirá melhor forma de
controle do poder concedente sobre as atividades, o desempenho e as contas do parceiro privado. 176
Não obstante, a lei não se revelou suficientemente clara quanto ao momento de instituição da referida sociedade. O art. 9 o
emprega a expressão “Antes da celebração do contrato”, e só. Ao que parece, a precedência diz respeito apenas ao contrato, mas
não à licitação. Nesta participará normalmente a pessoa jurídica já existente. Aquela que vencer o certame, então, terá que
cumprir obrigação pré-contratual, qual seja, a de instituir a sociedade de propósito específico. É a conclusão que se afigura mais
lógica. O edital de licitação, no entanto, deverá fixar prazo para que o licitante vencedor cumpra tal obrigação, pois que seria
inócua a existência desta sem prazo-limite para o cumprimento. O certo é que, descumprida essa obrigação, o poder concedente
não poderá celebrar o contrato com a sociedade primitiva. Dentro do sistema licitatório, caberá à Administração convocar o
participante que ficou na ordem de classificação imediatamente inferior.
Permite a lei que a sociedade de propósito específico assuma a forma de companhia aberta, sob o modelo de sociedade