_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

anônima, de modo a propiciar a negociação de valores mobiliários no mercado (art. 9 o , § 2 o ). Trata-se, contudo, de faculdade
legal, de onde se infere que a referida sociedade poderá constituir-se com capital fechado. Esta enseja constituição por subscrição
particular, originando-se de deliberação dos subscritores em assembleia geral ou por escritura pública. 177 A companhia aberta
resulta de constituição por subscrição pública, de iniciativa dos denominados fundadores (aqueles que desejam captar recursos
no mercado para a implementação da sociedade), e pressupõem a observância de procedimento específico previsto em lei para
sua instituição. 178 Esta última não vincula os sócios através de contrato propriamente dito, mas sim por ato plurilateral; na
subscrição pública, os subscritores apenas aderem ao empreendimento. Por isso, são consideradas sociedades institucionais, e não
contratuais, como são aquelas em que está presente a affectio societatis. 179
No caso de transferência do controle da sociedade de propósito específico, necessária será a autorização expressa da
Administração, devendo o edital e o contrato fixar os critérios para esse fim (art. 9 o , § 1 o ). Exige-se, todavia, a observância do art.
27, § 1 o , da Lei n o 8.987/1995, segundo o qual deve o pretendente ao controle da sociedade preencher os requisitos relativos à
capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal, que o habilitem à execução do contrato, bem como
assumir o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
A lei veda que a Administração Pública seja titular da maioria do capital votante nesse tipo de sociedade. 180 Em
consequência, a sociedade de propósito específico não poderá adotar a forma de sociedade de economia mista, nem a de
sociedade de mera participação estatal em que o Poder Público seja detentor da maioria do capital com direito a voto. Ou seja: a
lei quis afastar qualquer ingerência de órgãos públicos no controle dessas sociedades.
Admissível se afigura, porém, a aquisição da maioria do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder
Público, em decorrência do inadimplemento de contratos de financiamento (art. 9 o , § 5 o ). Por força de semelhante ressalva, se a
referida instituição financeira se enquadrar na categoria de sociedade de economia mista ou empresa pública, e houver previsão
legal expressa nessa direção, constituir-se-á sociedade de economia mista ou empresa pública subsidiária (ou de segundo
grau). 181 Sem a previsão legal, entretanto, a assunção da maioria do capital votante renderá ensejo à formação de sociedade de
mera participação do Estado, com a condição especial de ser titular da parte majoritária do capital social com direito a voto.
9.
LICITAÇÕES
9.1. Introdução
Já examinamos no capítulo próprio as regras gerais incidentes sobre as licitações públicas para a contratação de serviços,
obras e compras na Administração Direta e Indireta, previstas na Lei n o 8.666/1993 (Estatuto de Contratos e Licitações). 182 Tais
normas – é bom destacar – aplicam-se sobre as contratações em geral, ainda que o tipo de contrato não esteja previsto no referido
diploma legal.
A Lei n o 11.079/2004 – tal como ocorreu com a Lei n o 8.987/1995, para as concessões comuns – contemplou algumas
normas específicas para os contratos de concessão especial (as parcerias público-privadas). Tais normas, todavia, não excluem as
normas gerais sobre o certame licitatório.
Por via de consequência, cabe sublinhar inicialmente que as normas consignadas na Lei n o 11.079 serão as de aplicabilidade
primária. Não obstante, incidem, em caráter de aplicabilidade subsidiária, as normas da Lei n o 8.666/1993 (a lei mais genérica
sobre o assunto) e da Lei n o 8.987/1995, que, por tratar das concessões em geral, se configura também como lei geral
relativamente à Lei n o 11.079, que regula especificamente as parcerias público-privadas. 183
9.2.
Modalidade e Condições
A modalidade de licitação que deve preceder o contrato de concessão especial é a concorrência (art. 10), que, como já visto,
é a modalidade empregada para contratos de grande vulto e que, por isso mesmo, exige maior rigor no processo seletivo (art. 22,
§ 1º, Lei nº 8.666/1993). Logicamente, o procedimento, como veremos adiante, se sujeita a algumas especificidades adequadas às
parcerias público-privadas, mas o que a lei assinalou, a contrario sensu, é que não poderá ser adotada modalidade diversa, como
a tomada de preços, o convite ou o pregão.
Como a concessão especial apresenta lineamento jurídico próprio, a lei reguladora impôs a presença de certas condições para
a instauração do processo licitatório.
A primeira delas é a autorização da autoridade competente (art. 10, I), fundada em estudos técnicos que indiquem: (a) a
conveniência e oportunidade administrativas e as razões que justifiquem a opção pelo regime de parceria público-privada; (b) a
subsistência das metas de resultados fiscais, compensando-se os efeitos da contratação através do aumento da receita ou da
redução da despesa nos períodos subsequentes; 184 (c) a observância dos limites e condições estabelecidos na lei de
responsabilidade fiscal. 185