_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

econhecendo a inadequação dessa punição, aplicar a sanção “B”?
Embora haja algumas opiniões em contrário, parece-nos correta esta última alternativa. Há mais de uma razão para nosso
entendimento. Uma delas é que são diversos os interesses em jogo no Direito Penal e no Direito Administrativo, não podendo
simplesmente estender-se a este princípios específicos daquele. Depois, um dos fundamentos do Direito Administrativo é o
princípio da legalidade, pelo qual é inafastável a observância da lei, devendo esta prevalecer sobre qualquer interesse privado. 56
Neste ponto, permitimo-nos fazer uma distinção sobre o tema. Quando admitimos
inaplicável o referido princípio no Direito Administrativo, consideramos que a matéria é de legalidade estrita. É a hipótese
em que o ato administrativo da autoridade inferior tenha sido praticado em desconformidade com a lei, conclusão extraída
mediante critérios objetivos. Vejamos um exemplo: um servidor reincidente foi punido com a pena “A”, quando a lei
determinava que a pena deveria ser a “B”, por causa da reincidência. A pena “A”, portanto, não atendeu à regra legal, o que se
observa mediante critério meramente objetivo. Se o servidor recorre, e estando presentes os elementos que deram suporte à
apenação, deve a autoridade julgadora não somente negar provimento ao recurso, como ainda corrigir o ato punitivo,
substituindo a pena “A” pela “B”.
Suponhamos outra hipótese: o servidor foi punido com a pena “A” porque assim o entendeu a autoridade competente como
resultado da apreciação das provas, dos elementos do processo, do grau de dolo ou culpa, dos antecedentes etc. Observe-se que
todos estes elementos foram considerados subjetivamente para a conclusão da comissão. Se o servidor recorre contra a pena “A”,
não poderá a autoridade de instância superior proceder à nova avaliação subjetiva dos elementos do processo, para o fim de
concluir aplicável a pena “B”, de caráter mais gravoso. Aqui sim, parece-nos aplicável a vedação à reformatio in pejus, em
ordem a impedir o agravamento da sanção para o recorrente.
Há flagrante diferença entre as hipóteses. No primeiro caso, o ato punitivo originário é realmente ilegal, porque contrário ao
mandamento da lei. No segundo, todavia, o ato não é rigorosa e objetivamente ilegal; há apenas uma variação nos critérios
subjetivos de apreciação dos elementos processuais. Por isso, ali pode dar-se a correção do ato, e aqui se daria apenas uma
substituição, o que nos parece vedado.
A despeito desses elementos, já se considerou hipótese de reformatio in pejus o agravamento da sanção em novo julgamento
proferido em processo administrativo, em virtude da anulação da anterior por vício de legalidade, necessária para ajustar a
conduta do servidor à punição adequada. 57 Ousamos divergir de tal entendimento. O ato anulatório tem eficácia ex tunc, de modo
que o ato punitivo anterior é excluído do cenário jurídico. Assim, se é o novo ato que guarda adequação com a lei, nenhuma
razão há para desfazê-lo, ou para considerá-lo como ofensivo àquele princípio, mesmo que a punição seja mais grave.
A Lei n o 9.784, de 29.1.1999, que disciplinou o processo administrativo na Administração Federal, deu correto tratamento à
matéria. Ao tratar do recurso administrativo, admitiu que a autoridade decisória possa modificar, total ou parcialmente, a decisão
recorrida. Ressalvou, entretanto, que, se na apreciação do recurso, puder haver gravame ao recorrente, terá a autoridade que darlhe
ciência do fato para que apresente suas alegações. Em outras palavras, a lei admitiu a reformatio in pejus, atenuando-a,
porém, com a possibilidade de manifestação prévia do recorrente. Em plano contrário, a lei vedou o agravamento da situação do
interessado na hipótese do processo de revisão, caracterizado pelo fato de que o interessado intenta reduzir ou suprimir sanção
aplicada em processo já findo, mediante a apresentação de fatos novos ou circunstâncias relevantes. 58
4.10. Exaustão da Via Administrativa
Exaustão ou esgotamento da via administrativa é a impossibilidade de prosseguir o percurso de um processo pelas
instâncias da Administração em virtude de algum obstáculo legal.
Parece errônea, porém, a ideia, divulgada entre muitos estudiosos, de que a exaustão indicaria o percurso obrigatório por
todas as instâncias da Administração. Tanto exaure a via administrativa aquele que percorre todas as instâncias, como aquele
que, usando somente uma delas, deixe transcorrer in albis o prazo para recurso, ou que renuncie à interposição do recurso. Tanto
num caso como noutro estará surgindo óbice legal ao prosseguimento do percurso. Naquele primeiro caso, o óbice é o efetivo
percurso por todas as instâncias. Nestes dois últimos, porém, é o fato de o interessado se manifestar no sentido de que não deseja
continuar utilizando a via administrativa, o que é direito seu.
Ressaltamos esse aspecto, porque é comum ouvir-se a indagação: é preciso exaurir antes a via administrativa para só depois
recorrer-se ao Judiciário?
O enfoque para o momento de recorrer ao Judiciário não deve levar em conta o exaurimento da via administrativa, tal como
é comumente entendido, mas sim a operatividade ou não do ato ou da conduta administrativa que o interessado pretenda
contestar. Se a exaustão ocorrer porque o interessado percorreu efetivamente todas as instâncias, é possível ajuizar a ação porque
a decisão final tornou operante a vontade administrativa. Se, por outro lado, o interessado deixou passar em branco o prazo para