_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Arbitragem é o instrumento alternativo por meio do qual as pessoas dirimem seus conflitos de interesses fora do âmbito
judicial. Em virtude do anacrônico sistema judicial, marcado pela morosidade e inefetividade, é cada vez maior o número de
interessados que recorrem à arbitragem para a solução de suas divergências. A verdade é que “nem sempre se pode esperar da
decisão judicial a verdadeira e efetiva pacificação dos conflitos”. 186
É a Lei n o 9.307, de 23.9.1996, que regula a arbitragem. Segundo a lei, as pessoas capazes de contratar podem socorrer-se
do juízo arbitral para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1 o ). Para tanto, devem ajustar convenção
de arbitragem através da cláusula compromissória e do compromisso arbitral. Aquela retrata o ajuste firmado em cláusula
contratual com a previsão de serem submetidos à arbitragem litígios supervenientes à celebração do contrato. O compromisso
arbitral é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, comportando ser judicial ou
extrajudicial. Cuida-se, pois, de instrumentos colocados à disposição daqueles interessados em evitar a intervenção estatal no
campo da realização da justiça. 187
Questão que desafiava a argúcia dos estudiosos consistia em saber se a Administração poderia valer-se da arbitragem para a
solução de alguns conflitos de natureza patrimonial, tendo em vista os princípios da legalidade e da indisponibilidade dos bens
públicos. Com a ressalva da necessidade de atuação com cautela, alguns autores já admitiam essa possibilidade, até em respeito
ao princípio da eficiência e da economicidade. 188
A Lei nº 9.307/1996, porém, foi alterada pela Lei nº 13.129, de 26.5.2015, e passou a admitir que a Administração Pública
Direta e Indireta possa utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, § 1º).
São, pois, os direitos nos quais seja predominante o aspecto da patrimonialidade, além de serem passíveis de
disponibilização. 189 Excluem-se, assim, os direitos sociais, inclusive os metaindividuais, sobre os quais prepondera o interesse
público e que não são nem patrimoniais, nem disponíveis.
A competência para celebrar convenção de arbitragem é da mesma autoridade ou órgão competente para firmar acordos ou
transações, como averba o art. 1º, § 2º, da Lei n o 9.307, o que se justifica dada a similitude de tais negócios consensuais. A
competência pode ser originária, normalmente atribuída à autoridade de maior escalão, ou delegada, quando a lei ou o ato
administrativo encerrar a transferência dessa função. Sendo incompetente a autoridade, a convenção de arbitragem será inválida,
mas, em se tratando de vício de competência, é lícito que se processe sua convalidação, ratificando-se ulteriormente a vontade
administrativa pela manifestação da autoridade competente.
A lei estabeleceu ainda duas outras condições de validade (art. 2º, § 3º, Lei nº 9.307). Primeiramente, a arbitragem de que
participe a Administração será sempre de direito, diversamente do que sucede no campo privado, que admite seja a arbitragem
calcada em equidade, princípios gerais de direito, usos e costumes e regras internacionais de comércio (art. 2º, caput e § 2º). A
segunda condição é que seja observado o princípio da publicidade, o que é plenamente justificável. Sem dúvida não se pode
recorrer ao instituto de forma sigilosa, ou seja, sem que haja transparência; somente com a publicidade poderá ser verificada a
legalidade da convenção.
A despeito da referida alteração, alguns julgados e doutrinadores já entendiam viável o uso da arbitragem pela
Administração, inclusive invocando alguns diplomas que a previam. 190 Realmente as Leis nº 9.472/1997 (telecomunicações),
9.478/1997 (lei do petróleo), 10.433/2002 (mercado atacadista de energia elétrica) contêm tal previsão. Isso sem contar a Lei nº
8.987/1995 (concessões e permissões), pela qual o contrato “poderá prever o emprego de mecanismos privados para a resolução
de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem”. 191
A novidade merece aplausos, considerando ser imperioso que a Administração se afaste da judicialização excessiva de seus
conflitos, muito morosa e nem sempre eficaz, além de seguir o princípio constitucional da eficiência (art. 37, caput, CF). A
ressalva fundamental – insista-se – descansa na inafastável observância dos princípios da publicidade e do interesse público, em
ordem a permitir a averiguação da legitimidade dos motivos e do objeto da Administração ao recorrer à arbitragem. Em suma, o
mecanismo é adequado, mas a higidez de seu uso dependerá, como sempre, das autoridades.
9.
MEDIAÇÃO
O vigente Código de Processo Civil, sensível à necessidade de incentivar equivalentes jurisdicionais, estabeleceu que o
Estado, sempre que possível, deve promover a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º). Aduziu que todos os métodos para
esse fim, incluindo-se a conciliação e a mediação, devem ser fomentados por juízes e demais operadores jurídicos (art. 3º, § 3º).
É o princípio da autocomposição dos conflitos, capaz de coexistir perfeitamente com o princípio do acesso à justiça (art. 5º,
XXXV, CF), com a vantagem de reduzir o grande número de processos a cargo do Judiciário.
A Lei nº 13.140, de 26.6.2015 (Lei da Mediação), disciplinou o instituto da mediação, judicial ou extrajudicial, assim
considerada a atividade técnica executada por pessoa imparcial (mediador), sem poder de decisão, que auxilia e incentiva as