_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

direito privado, estando reguladas nos arts. 62 a 69 do Código Civil.
Esse tipo de entidade não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação patrimonial – o instituidor – e, embora a lei
civil não seja expressa, é também inerente às fundações sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de
alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Essa finalidade as distancia de alvos que visem à percepção
de lucros, deixando-as em agrupamento diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades comerciais. Pode
mesmo dizer-se que são essas as características básicas das fundações: 1ª) a figura do instituidor; 2ª) o fim social da entidade; e
3ª) a ausência de fins lucrativos.
Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas, sem alteração, inclusive, dos citados elementos básicos
caracterizadores. Mudança, na verdade, temos apenas na natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo,
podemos considerar, já de início, uma primeira divisão para as fundações:
1.
2.
as fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada; e
as fundações públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor.
Na prática, várias têm sido as denominações atribuídas às fundações públicas: fundações instituídas pelo Poder Público,
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público (art. 71, III, CF), fundações controladas pelo Poder Público (art. 163, II,
CF), fundações sob controle estatal (art. 8, § 5, ADCT, CF), fundações públicas (art. 19, ADCT, CF), fundações
governamentais e outras do gênero. O rótulo não tem grande importância. O ponto que deve ser lembrado é realmente o de que
essas fundações são criadas pelo Poder Público, que, por isso mesmo, assume o papel de instituidor das entidades.
2.
A POLÊMICA SOBRE A NATUREZA JURÍDICA DAS FUNDAÇÕES
A grande discussão que se tem travado, há algum tempo, sobre as fundações públicas diz respeito à natureza jurídica das
entidades. Está longe ainda o momento de pacificação dos diversos pensamentos que tratam da questão da personalidade jurídica
das fundações instituídas pelo Poder Público, o que é realmente lamentável. Como se verá adiante, a discussão nada acrescenta
ao tecnicismo jurídico, mas, ao contrário, cria grande confusão no meio jurídico, nos Tribunais e no próprio seio da
Administração, provocando claramente, como já tivemos oportunidade de presenciar, algumas reações irônicas por parte
daqueles aos quais é apresentada a discussão.
Há duas correntes sobre a matéria.
A primeira, hoje dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as fundações de direito público e as
de direito privado, aquelas ostentando personalidade jurídica de direito público e estas sendo dotadas de personalidade jurídica
de direito privado. Por esse entendimento, as fundações de direito público são caracterizadas como verdadeiras autarquias, razão
por que são denominadas, algumas vezes, de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. Seriam elas uma espécie do
gênero autarquias. 176
O STF optou por esse entendimento, quando deixou assentado que “nem toda fundação instituída pelo Poder Público é
fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se
submetem a regime administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e,
portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a
que alude o § 2 o do art. 99 da Constituição Federal”. 177 Noutro giro, há autores que sustentam tratar-se de entidades de distintas
categorias. 178
A segunda corrente advoga a tese de que, mesmo instituídas pelo Poder Público, as fundações públicas têm sempre
personalidade jurídica de direito privado, inerente a esse tipo de pessoas jurídicas. O fato de ser o Estado o instituidor não
desmente a caracterização dessas entidades, até porque é o Estado quem dá criação a sociedades de economia mista e a empresas
públicas, e essas entidades, como já visto, têm personalidade jurídica de direito privado.
Essa era a opinião clássica de HELY LOPES MEIRELLES, para quem constituía uma contradictio in terminis expressões
como autarquias fundacionais ou fundações públicas, explicando que se a entidade era uma fundação estaria ínsita sua
personalidade privada e que, se era uma autarquia, a personalidade seria de direito público. Advertia o saudoso jurista que “uma
entidade não pode, ao mesmo tempo, ser fundação e autarquia; ser pessoas de direito privado e ter personalidade de direito
público! E rematava: o fato de o Estado servir-se de instituto de direito privado para a realização de atividades de interesse
público não transfigura a instituição civil em entidade pública, nem autarquiza esse meio de ação particular”. 179
Com o advento da Constituição de 1988, o autor passou a entender que a referência a fundações públicas e denominações
análogas permitia inferir que tais entidades teriam personalidade de direito público. Apesar disso, mostrava ainda certo
inconformismo em relação à posição adotada pelo STF: “Não entendemos como uma entidade (fundação) possa ser espécie de