_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

parcela de lucros, todavia, permanecem em seu poder, até mesmo porque situação contrária vulneraria o direito de propriedade,
assegurado no art. 5 o , XXII, da CF. 118 Situação diversa é a daqueles bens que foram desvinculados dos objetivos do serviço. A
desvinculação deve ser autorizada pelo concedente para que os bens desvinculados sejam considerados de propriedade exclusiva
do concessionário; se não o forem, serão também objeto da reversão gratuita. O que não pode é haver artifícios escusos da parte
do concessionário, objetivando desagregar bens que sejam passíveis de reversão. 119
20.
CONCESSÕES ANTERIORES
A Lei n o 8.987/1995 regulou as concessões de serviços públicos outorgadas anteriormente, traçando algumas regras
especiais de acordo com a situação de que se revestiu a delegação.
Em primeiro lugar, garantiu a validade e a continuidade do contrato ou do ato de outorga pelo prazo então avençado, em
respeito aos efeitos do ato jurídico perfeito, prevendo o art. 42, § 1 o , que, vencido o prazo, deveria o concedente realizar licitação
nos termos da lei. 120
Este último dispositivo, no entanto, foi alterado pela Lei n o 11.445, de 5.1.2007, que trata das diretrizes gerais para o
saneamento básico. Dispõe agora que, vencido o prazo do ajuste, o serviço poderá ser prestado por órgão ou entidade do poder
concedente, ou delegado a terceiros, mediante novo contrato. A alteração é inteiramente despida de sentido. Com efeito, o
vencimento do contrato enseja sempre a retomada do serviço pelo concedente ou o prosseguimento da delegação através de novo
contrato. Só que, neste último caso, será indispensável a licitação, formalidade exigida pelo art. 175 da CF. O silêncio da norma
ora vigente quanto à licitação não pode ser interpretado como sinal de dispensa do certame; interpretação em tal direção seria
flagrantemente inconstitucional.
De outro lado, considerou extintas todas as concessões cujo contrato se tenha celebrado após a Constituição sem prévio
processo de licitação. Aqui, como é fácil observar, o legislador atendeu rigorosamente ao disposto no art. 175 da CF, dando a
correta interpretação de que, mesmo sem a lei reguladora, já era inteiramente eficaz o conteúdo desse dispositivo que exigia a
licitação. A hipótese legal, nesse caso, encerra extinção por inobservância de norma constitucional (art. 43).
Extinguiu, ainda, as concessões que, conquanto firmadas antes da promulgação da vigente Constituição, não se tenham
iniciado, ou em que os serviços e obras tenham sido paralisados quando da entrada em vigor do Estatuto Concessional. Cuida-se
de extinção por inexistência do serviço. 121
Percebeu o legislador, da mesma forma, que poderia haver algumas concessões anteriores cujo objeto não se tivesse
completado por atraso em obras necessárias à prestação do serviço. Quanto a estas, a lei exigiu que o concessionário apresentasse,
em 180 dias, plano efetivo de conclusão das obras. A falta de apresentação ou a apresentação de plano com inviável
implementação ensejariam a extinção da concessão. O caso é, pois, de extinção por inadimplemento do concessionário. 122
Por fim, tratou o legislador das concessões anteriores concedidas a título precário, as que estivessem com prazo vencido e as
que estivessem vigorando por prazo indeterminado. Como são hipóteses que, de alguma forma, contêm anomalia quando se leva
em conta o perfil do instituto, a lei as considerou válidas pelo tempo necessário à tomada de providências para a realização de
licitação na qual será escolhido o novo concessionário do serviço. Para resguardar os atuais concessionários, fixou a lei o prazo
mínimo de 24 meses para tais providências. 123
Anteriormente, o legislador não fixava prazo máximo para a regularização das concessões em caráter precário. A citada Lei
n o 11.445/2007, entretanto, introduziu o § 3 o no art. 42 do Estatuto das Concessões, através do qual ficou estabelecida a validade
máxima dos ajustes até 31.12.2010, e isso mediante a condição de terem sido cumpridas determinadas condições até 30.6.2009.
Uma das condições é o levantamento da infraestrutura dos bens reversíveis; outra é a celebração de acordo entre concedente e
concessionário sobre os critérios e a forma de indenização a respeito dos referidos bens. Na falta de tal acordo, a indenização será
calculada pelos critérios já ajustados na concessão ou, na omissão destes, por avaliação realizada por empresa de auditoria
independente (art. 42, §§ 3 o a 6 o , Lei n o 8.987/1995, com a redação da Lei n o 11.445/2007).
A Lei n o 9.074, de 7.7.1995, fez aditamento no que toca a essas situações anteriores à vigência da Lei n o 8.987/1995. Para
evitar elevado grau de subjetivismo e eventual desvio de finalidade por parte de administradores, estabeleceu que em todos esses
casos deverá o concedente observar alguns aspectos. São eles:
a)
b)
c)
d)
e)
garantia da continuidade na prestação do serviço;
prioridade para conclusão das obras paralisadas ou em atraso;
aumento da eficiência dos concessionários;
amplo atendimento ao mercado, incluindo-se as populações de baixa renda ou áreas de baixa densidade demográfica; e
uso racional dos bens coletivos, incluindo-se os recursos naturais. 124