_Manual de Direito Administrativo_(2017)_Jose dos Santos Carvalho Filho

Outras cláusulas essenciais são: (a) a definição dos fatos que indiquem a inadimplência pecuniária do concedente (art. 5 o ,
VI); (b) as penalidades aplicáveis às partes no caso de inadimplemento, sempre observado o postulado da proporcionalidade em
relação à gravidade da falta (art. 5 o , II); (c) as garantias de execução do contrato pelo parceiro privado compatíveis com a
natureza e a extensão do objeto contratual (art. 5 o , VIII); (d) os critérios de avaliação de desempenho do concessionário (art. 5 o ,
VII); (e) o compartilhamento com a Administração de ganhos econômicos do concessionário se houver redução do risco de
crédito de financiamentos por ele obtidos (art. 5 o , IX); (f) a vistoria de bens reversíveis, ou seja, daqueles que, utilizados pelo
parceiro privado, venham a ser transferidos para o patrimônio do parceiro público, sendo admitida a retenção de pagamento para
o fim de sanar eventuais irregularidades (art. 5 o , X).
A Lei n o 12.766, de 27.12.2012, inseriu o inciso XI no art. 5 o em comento. Segundo a alteração, constitui também cláusula
essencial “o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcerias do aporte de recursos”, relativos à fase
de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços. A exigência se dará quando o contrato previr o aporte de
recursos em favor do concessionário para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, na forma do art. 18, X e XI, da
Lei n o 8.987/1995. A autorização para tanto, contudo, deverá constar no edital de licitação, se o contrato for novo, ou em lei
específica, se o ajuste foi celebrado até 8.8.2012 (data da publicação da MP 575, de 7.8.2012, que acabou convertida na lei em
tela).
Além das cláusulas obrigatórias, a lei admite a inclusão no contrato de cláusulas não essenciais, isto é, aquelas cuja ausência
não implica a nulidade da concessão. A inserção no contrato depende da avaliação de conveniência a cargo da entidade
concedente.
Uma delas é a previsão dos requisitos que conduzem o concedente a autorizar a transferência do controle da sociedade de
propósito específico (a que executa o contrato, como veremos adiante) para seus financiadores, quando necessária reengenharia
financeira e a continuidade da prestação do serviço (art. 5 o , § 2 o , I). No caso, não se aplica o art. 27, § 1 o , I, da Lei n o 8.987/1995,
segundo o qual o pretendente, para obter a autorização do poder concedente, deverá cumprir as exigências de capacidade técnica,
idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal indispensáveis à assunção do serviço. Todavia, existe entendimento segundo
o qual seria inconstitucional o art. 5 o , § 2 o , I, sob o fundamento de que estaria violando o art. 37, XXI, da CF, que contempla tais
requisitos. 166 Ousamos divergir desse entendimento. Primeiramente, o mandamento constitucional só considera os citados
requisitos quando “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”, que é o que ocorre com a transferência do
controle da sociedade. Demais disso, essa é exatamente uma das formas de compartilhamento dos riscos previsto na lei para os
parceiros. (art. 5 o , III). Não vemos, pois, qualquer eiva de inconstitucionalidade no dispositivo.
Facultativa é também a cláusula que preveja a possibilidade de que o empenho seja emitido diretamente em nome dos
financiadores do projeto quando se tratar de obrigações pecuniárias a cargo da Administração (art. 5 o , § 2 o , II). Aqui a lei
pretendeu afastar um pouco a burocracia do processo de empenho e garantir ao investidor o recebimento de seus créditos.
Por último, é legítimo que o contrato contenha cláusula que contemple a possibilidade de serem pagas indenizações aos
financiadores do projeto na hipótese de extinção antecipada da concessão. A eles podem ser assegurados ainda pagamentos
efetuados pelos fundos e empresas governamentais garantidores da contratação (art. 5 o , § 2 o , III). Objetiva-se nesse aspecto criar
um ponto de atração para os financiadores, reduzindo-lhes o risco de prejuízos decorrentes do empreendimento.
São previstas na lei situações que constituem as vedações relativamente à parceria público-privada (art. 2 o , § 4 o ). Tais
vedações representam os pressupostos negativos do contrato: se inobservados, o contrato estará fadado à invalidação por vício de
legalidade.
Em primeiro lugar, tem-se vedação quanto ao valor: é vedada a contratação quando o valor do contrato for inferior a vinte
milhões de reais (art. 2 o , § 4 o , Lei n o 11.079). A contrario sensu, se envolver quantia inferior, deverá ser celebrado contrato de
obra ou de serviço (Lei n o 8.666/1993), ou contrato de concessão comum (Lei n o 8.987/1995). Esse limite aplica-se de forma
geral a todos os entes federativos. Sustentam alguns que se trata de norma geral de direito financeiro, e não de norma geral de
contratação. 167 De fato, é tênue, no caso, a linha limítrofe, mas, a nosso ver, é norma sobre contratação, visto que, sendo esta o
objeto principal, a fixação do limite mínimo lhe é elemento acessório. Por tal motivo, está dentro da competência da União
legislar sobre a matéria (art. 22, XXVII, CF).
Depois, a lei contempla vedação quanto ao tempo: o contrato não pode ser celebrado por período inferior a cinco anos. Esse
prazo mínimo é previsto em dois dispositivos: art. 2 o , § 4 o , II, e art. 5 o , I, da lei. Note-se que no art. 2 o , § 4 o , específico das
vedações, não se previu o limite máximo de vigência do contrato, ou seja, trinta e cinco anos. Esse limite, como vimos, está
previsto apenas no art. 5 o , I, que trata das cláusulas essenciais do contrato.
Por último, é prevista vedação quanto ao objeto: o contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão de obra,
o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Justifica-se a vedação pelo fato de que, se o ajuste
tiver como único objeto referidas atividades, estará ele enquadrado como contrato normal de serviços, compras e obras, regulado
o