Actas del Congreso

380 Cristina Guilarte Martín-Calero
Con carácter general, puede señalarse que existe en nuestro Ordenamiento
jurídico una presunción de capacidad de toda persona mayor de
edad que sólo puede ser destruida a través de un procedimiento judicial,
en el que se constate la necesidad de protección y donde la discapacidad
por sí misma no es relevante, sólo lo es si incide en la capacidad de autogobierno
5 y, por tanto, sólo si constituye una discriminación en el ejercicio
de la capacidad jurídica. Si la convención supera la dicotomía capacidad
jurídica-capacidad de obrar que tradicionalmente se explica en las Facultades
de Derecho, e instaura una nueva configuración de la capacidad jurídica
que únicamente admite variaciones en su ejercicio conforme a un
sistema de apoyos, es precisa entonces una importante reforma que suprima
el procedimiento de incapacitación actualmente en vigor. Este es el
verdadero problema del Derecho español y no tanto la configuración de
las tradicionales instituciones tutelares que sí podrían reinterpretarse desde
la Convención 6 . El procedimiento de incapacitación persigue constatar
especializados del Ministerio Fiscal en la Protección a las personas con discapacidad y apoyos,
en la aplicación de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, 13 de Diciembre de 2006.
5
El autogobierno se concibe como la idoneidad de las personas para administrar sus
intereses (STS 14 de julio de 2004).
6
Tanto el Tribunal Constitucional (STC 174/2002, de 9 de Octubre), como el Tribunal
Supremo (STS 29 de Abril de 2009, 17 de julio de 2012) han tenido la oportunidad
de manifestarse sobre la naturaleza del procedimiento de incapacitación
y coinciden al respecto al señalar las bondades de un procedimiento judicial “en
el que se respeten escrupulosamente los trámites o diligencias que exigía el artículo
208 Cc (y que en la actualidad se imponen en el vigente artículo 759 LEC)
que, en la medida en que van dirigidas a asegurar el pleno conocimiento por el
órgano judicial de la existencia y gravedad de las enfermedades o deficiencias persistentes
de carácter físico o psíquico que concurren en el presunto incapaz y que
le inhabilitan para gobernarse por sí mismo, que son la causa y fundamento de su
incapacitación (arts.199 y 200 Cc), se erigen en garantías esenciales del proceso
de incapacitación; y limitan la incapacitación máxima o total a los casos en que
sea necesario para asegurar la adecuada protección de la persona del enfermo
mental permanente, pero deberá determinar la extensión y límites de la medida
y deberá ser siempre revisable”. Ahora bien es forzoso reconocer que la defensa
del TC y del TS se basa en la garantía del procedimiento judicial y en la intensidad
variable que refleja la existencia de una pluralidad de instituciones de guarda
y protección, de forma similar a lo regulado en los ordenamientos jurídicos de
nuestro entorno, y callan ambos acerca de la adecuación de un procedimiento de
incapacitación o interdicción a la finalidad perseguida, cual es, la provisión o instauración
de los apoyos que precisa la persona con discapacidad para ejercer en
igualdad de condiciones su capacidad jurídica. Considera el TS la incapacitación