Actas del Congreso

386 Cristina Guilarte Martín-Calero
“el supuesto tradicionalmente denominado del testamento en intervalo
lúcido al vigente tratamiento de la incapacitación”. El texto vigente señala
que “siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar
testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan
y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad”.
El primer inciso del artículo transcrito, además de zanjar la polémica suscitada
en torno a la aplicación del artículo al perturbado de hecho 17 , supone
una importante modificación en la materia, al permitir al juez afectar una
esfera de capacidad que, hasta el momento, era sustraída por el legislador
del régimen general a que el incapaz quedaría sometido como consecuencia
de la declaración de incapacitación, para ser objeto de una disciplina
específica. Así, a la vista del nuevo artículo 665, se deduce que la sentencia
de incapacitación puede afectar o no a la capacidad de testar del incapacitado.
Pueden señalarse distintas posibilidades, a saber:
a) Que la sentencia no contenga pronunciamiento alguno, en cuyo
caso es de aplicación el artículo 665 Cc que precisamente lo que contempla
es el otorgamiento de testamento por “incapacitado en virtud
de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de la capacidad
para testar”. No se le priva, pues, de la testamentifactio activa, pero
este otorgamiento se somete a unas cautelas, a un control específico
18 . Aunque la sentencia incapacite para todas clase de actos, si no
17
La regulación anterior aplicaba el artículo 665 al demente, desatándose, en torno
a esta expresión, la polémica entre partidarios de entender que el precepto se
dirigía a todo demente habitual que se halle en intervalo lúcido, esté o no declarado
judicialmente incapaz (Albaladejo, M., “Comentarios al Código civil y Compilaciones
forales”, dirigidos por Albaladejo, IX, Vol. 1º-A, Edersa, Madrid, 1990,
pág.80; Lacruz Berdejo-Sancho Rebullida (1988), Derecho de Sucesiones, Barcelona,
Bosch, pág. 215, y los que opinaban que “demente” a los efectos del artículo enunciado
se refería sólo a la persona que hubiese sido incapacitada judicialmente
(entre otros, Beltran de Heredia, P., “Incapacidad para testar del que habitual
o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio”, R.D.P., 1966, pág. 249; Díez-
Picazo-Gullón (1983), Sistema de Derecho civil, IV, Madrid, Tecnos, pág. 446; Puig
Ferriol, L., Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, I, Madrid, 1991,
págs. 1671 y 1672; esta corriente doctrinal fue acogida en numerosas sentencias
del Tribunal Supremo, entre otras, STS 10 junio de 1897, STS 25 de Octubre de
1901, STS 22 de Enero de 1913, STS 12 de Mayo de 1962, 7 de Octubre de 1982.
18
Vid. Gete-Alonso, Mª C., La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la
persona (1992), Madrid, Cuadernos Civitas, pág. 266; Rivas Martínez, J.J. (1993),
El testamento abierto otorgado ante notario después de la ley de 20 de diciembre de 1991,
Madrid, Dykinson, pág.46.