Actas del Congreso

Discapacidad intelectual sobrevenida: proliferación de herramientas jurídicas…
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delicada y sería bueno porque la determinación de ese momento tiene una
importancia capital. Hay quien ha señalado que al ser este un documento
que se hace ante notario, sería bueno darle más peso de modo que cuando
no haya sido entregado el poder preventivo al mandatario, el notario no se
lo entregará hasta que no se le demuestre de forma indubitada el comienzo
de la incapacidad del mandante (De Amunátegui, 2008: 235-236).
El caso de las instrucciones previas y del representante del paciente es
similar a lo que acabamos de ver para los poderes preventivos, ya que tampoco
necesitan de que la persona haya pasado por el procedimiento de
modificación de la capacidad de obrar para entrar en juego, bastando, según
la propia redacción del art. 11 que la persona se encuentre en unas
circunstancias que le impidan expresar personalmente su consentimiento,
lo que se puede interpretar como la ausencia de hecho de la capacidad
para autogobernarse. Lo cual conduce a las mismas preguntas que en el
caso anterior. La Ley 41/2002 no se pronuncia en el art. 11 pero en otros
artículos se remite al “criterio del médico que le asiste” (arts. 5.3 relativo
al derecho a ser informado y 9.3.a relativo al consentimiento informado).
La flexibilidad con la que se ha dotado a estas herramientas, genera
esta ambigüedad. No obstante este es un tema de capital importancia con
relación al cual el legislador debería pronunciarse para evitar que precisamente
de esa ambigüedad se pueda derivar lo contrario de lo que se busca
con estas herramientas que es el respeto a la autodeterninación del sujeto,
que puede seguir todavía vigente.
C) Tercer problema: la no previsión de mecanismos de control
El tercer problema jurídico es la falta de adopción por parte del legislador
de cautelas en orden a controlar y fiscalizar la actividad del tutor, apoderado,
receptor de las instrucciones previas y representante del paciente,
cuestión esta de gran trascendencia cuando estamos hablando del ejercicio
de un cargo en que se actúa por y para otro que ya no puede elegir, ni decidir
por si mismo. No obstante, es cierto que el propio interesado dentro
de la amplitud que se otorga a la autonomía de la voluntad puede establecerlas
por sí mismo en cada documento.
En el caso de la autotutela el problema es menor ya que le serán de aplicación
las reglas de control establecidas para cualquier cargo tutelar. En el
caso de los poderes preventivos el hecho de que su regulación se ubique en
sede de mandato, hace que el régimen jurídico que se les ha de aplicar sea
el de los artículos 1709 y ss. CC, lo que implica que se le otorguen medidas