Actas del Congreso

La guarda de hecho a la luz de la Convención de las Naciones Unidas…
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que, a pesar de intentar rescatar la capacidad jurídica del discapacitado,
existen situaciones muy graves que no lo permiten y la única vía para su
protección es la sustitución y representación; considerando que este mecanismo
se utiliza como última ratio y de acuerdo a las circunstancias concretas
de la persona.
3. La situación en España
Con fecha 21 de abril de 2008, el Boletín Oficial del Estado Español
publica la Convención Internacional sobre los Derechos de las personas
con Discapacidad, pasando esta norma a formar parte del Ordenamiento
Jurídico 8 .
En España se han llevado a cabo algunas reformas de importante calado
que suponen la asunción del enfoque de los derechos humanos y del modelo
social en el tratamiento de la discapacidad 9 , pero tales modificaciones
no han incidido plenamente en el tema de la capacidad jurídica que sigue
teniendo un enfoque privado y, por tanto, es tratada como un asunto de
intervención en el tráfico jurídico.
El régimen tutelar implantado en el Derecho español se halla precisado
de una reforma en profundidad que, partiendo del absoluto respeto de la
capacidad jurídica del discapacitado, como algo inherente o derivado de
su propia dignidad personal, debe eliminar todo aquello que comporte el
desconocimiento básico de ésta, y así se llegue a abarcar todos aquellos instrumentos
jurídicos susceptibles de servir de apoyo y ayuda, algunos de los
que habrían de alejarse de la precisa intervención judicial. Por ello, habrá
que ver cómo se articulan, jurídicamente, los supuestos de discapacidad
del Ministerio de Justicia, julio 2003, Nº 2133, pág. 17; Pereña Vicente, Monserrat,
“La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.
¿El inicio del fin de la incapacitación?”, La Ley, septiembre 2011, Nº 769;
Álvarez Lata, Natalia y Seoane, José Antonio, “El proceso de toma de decisiones
de la persona con discapacidad. Una revisión de los modelos de representación y
guarda a la luz de la convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad”,
Derecho Privado y Constitución, 2010, Nº 24, pág. 23.
8
Así, la Convención es directamente aplicable sobre la base de lo dispuesto en el
artículo 96.1 de la Constitución y el artículo 1.5 del Código civil.
9
Vid. Palacios Rizzo, Agustina, “La progresiva recepción del modelo social de la
discapacidad en la legislación española”, Pérez Bueno, Luis (Dir.), Hacia un Derecho
de la discapacidad, Estudios en homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo, 2009, págs.
143-180.