Actas del Congreso

618 Verónica San Julián Puig
B) Segundo problema: la dificultad de delimitación del momento en que
entran en juego estas herramientas
Salvo en el caso de la autotutela que es una herramienta muy específica
que interactúa exclusivamente con el procedimiento de modificación de
la capacidad de obrar permitiendo al juez, en el momento en que se abre
dicho procedimiento, recabar información del Registro civil y, en caso de
que exista un documento por el que el interesado haya establecido su autotutela,
acceder a su contenido para tenerlo en cuenta a la hora de nombrar
a la persona que ejercerá el cargo tutelar que se derive de la sentencia, en
las demás herramientas estudiadas, no está tan claro cuál es el momento
en que entran en juego.
Con relación a los poderes preventivos, la inmensa mayoría de la doctrina
considera que no sólo se aplican cuando se produzca la modificación
judicial de la capacidad de obrar del mandante, sino también cuando el
mandato se hubiera dado “para el caso de incapacidad de aquél, apreciada
conforme a lo que este hubiere dispuesto” (Pérez de Vargas, 2011: 109).
Es decir que la doctrina mayoritaria entiende que entrarán en juego con
independencia de que se inste o no un procedimiento de modificación de
la capacidad de obrar. Referir el inicio de la eficacia de los poderes preventivos
ad cautelam al procedimiento de modificación de la capacidad de
obrar tiene la ventaja de que hasta entonces el sujeto obra por si mismo y
solo a partir de que un juez haya constatado a través de un procedimiento
judicial la necesidad que tiene esa persona de apoyos o de quien le sustituya
en la toma de decisiones, es cuando entra en juego la actuación de
esa otra persona. Es decir, hay todo un procedimiento judicial con sus garantías,
para saber si la persona puede seguir actuando válidamente por si
sola o no. Mientras que si no se refiere el inicio de eficacia de los poderes
preventivos a ese momento, la dificultad y el problema está en determinar
cuándo, quién y contando con qué medios puede fijar la incapacidad del
mandante y la entrada en juego del mandatario, con los peligros que ello
conlleva. Se señala que de la letra del artículo 1732 CC, párrafo último, se
puede desprender que será el propio mandante quien establezca la manera
o procedimiento a través del que habrá de ser apreciada esa incapacidad
y se han propuesto fórmulas muy variadas para acreditarla; por ejemplo,
mediante certificado médico, o bien hacerla depender de la producción
de algún hecho externo (por ejemplo, el internamiento del mandante en
un centro médico para el tratamiento de enfermedades mentales), o que
sean ciertas personas amigas o parientes las encargadas de apreciar la incapacidad
(Segura, 2006: 82), o dejarla al juicio del propio mandatario. Lo
cierto es que no hay unos criterios legalmente definidos en una materia tan