Actas del Congreso

102 Federico Cabello de Alba
tuación de discapacidad sin necesidad de incapacitación judicial. Evidentemente,
a mi entender, se impone la segunda opción que no requiere la
incapacitación de la persona por una serie de razones obvias:
– Lo primero que se nos ocurre al leer el citado último párrafo del artículo
1732 del Código civil, es que cada mandante, es decir, cada persona
que otorgue un mandato con el fin expresado, decidirá cuando
será incapaz al objeto de que surta los efectos que pretende. Inmediatamente,
nos damos cuenta que hablamos de la capacidad de una
persona que al definir el estado civil es una cuestión indisponible por
la autonomía de la voluntad. Nadie puede decidir libre y voluntariamente,
cuando y en qué momento es capaz o incapaz de obrar. Parece
claro, por tanto, que este precepto y a pesar de su dicción literal,
debe entenderse referido a la discapacidad, a lo que algunos autores
han denominado inaptitud.
– Si media incapacitación judicial la representación se atribuye al tutor
o el curador, por lo que en buena medida carecería de sentido esta
institución.
– Si un poder se puede conferir, en base al principio de autonomía
de la voluntad, para que se aplique en un determinado plazo temporal
o geográfico, no habría inconveniente en que se dé para el
caso el caso de que concurra discapacidad en la persona del poderdante.
– Es la solución que resulta del derecho comparado, así el derecho
alemán se refiere a que ello haría innecesaria la constitución de la
“asistencia”, y descargará a la Administración de justicia y al Fisco.
El derecho de Canadá (Québec) no habla de incapacidad, sino de
“falta de aptitud”.
Dicha solución es criticada por aquellos que entienden que ello dejaría
privada a la persona con discapacidad de tutela judicial mediante el control
de los actos del apoderado de la persona no incapacitada. No obstante,
este apoderamiento queda, como no podía ser de otro modo, sujeto al
control de la autoridad judicial en cuanto que si recae posteriormente la
declaración judicial de incapacidad del poderdante, debe el juez declarar
si tales poderes subsisten o no. Además, pueden ser derogados por la propia
autoridad judicial al tiempo de constituir la tutela o con posterioridad
a instancia del propio tutor si considera que así conviene a los intereses del
incapacitado.