Actas del Congreso

466 Patricia Lescano Feria
que conlleven una absoluta imposibilidad de prestación del consentimiento
y para los que se desecha, por principio, el expediente de incapacitación
judicial.
3.1. Insuficiencia del procedimiento de incapacitación
En Derecho español se reconoce de manera general el principio de
presunción de plena capacidad de obrar a los mayores de edad; por ello,
las medidas de protección que puedan implicar su limitación por causa
de discapacidad se ordenan judicialmente a través del procedimiento de
modificación de la capacidad de obrar (arts. 199-200); y la sentencia, que
declare la incapacitación, fijará su extensión y límites y el régimen de tutela
o guarda correspondiente.
Aunque, formalmente, el Código civil español garantiza la protección
de las personas con discapacidad, sigue existiendo un rechazo sociológico
a la incapacitación 10 , producto de la falta de ajuste a las necesidades de
protección de cada persona. Así, por un lado, a unas se les incapacita totalmente
y se opta por elegir la tutela como sistema de guarda, cuando lo
único que requieren es una protección parcial o una asistencia concreta; y
por otro lado, se incapacita, a pesar de no coincidir con los supuestos del
art. 200 CC, sólo porque no existe otro mecanismo tuitivo. De la misma
manera, el modelo de fallos en un juicio de incapacitación viene dado por
consideraciones generales y absolutas, casi prerredactadas.
Frente a ello, surge la imperiosa necesidad de adaptar las instituciones
tuitivas existentes a los requerimientos concretos de la persona incapacitada.
Se trata de lograr un sistema de protección personalizado que tomase
en consideración las necesidades concretas de la persona mayor afectada
por una causa incapacitante, siempre en función de la gravedad de ésta y
de promover un modelo de protección que garantice la igualdad de oportunidades,
la no discriminación y la accesibilidad universal, para dar así
una respuesta jurídica idónea y proporcionada. Porque, si bien se cuenta
10
Vivas Tesón, Inmaculada, “Libertad y protección de la persona vulnerable en los ordenamientos
jurídicos europeos: hacia la despatrimonialización de la discapacidad”,
Revista de derecho UNED, 2010, Nº 7, págs. 561-596; Segura Zurbano, José María, “La
auto-incapacitación, la auto-tutela y los poderes preventivos de la incapacidad”, Cuadernos
de Derecho Judicial, 2005, Nº 20, págs. 61-84; González Porras, José Manuel, “Algunas
cuestiones sobresalientes en la reforma del Código Civil sobre la protección
de las personas discapacitadas o incapacitadas”, Casado Raigón, Rafael y Gallego Domínguez,
Ignacio (Coords.), Personalidad y capacidad jurídica, 2005, págs. 697-710.