Actas del Congreso

La guarda de hecho a la luz de la Convención de las Naciones Unidas…
467
con un modelo de protección que en teoría está bien argumentado, pero
en la práctica no funciona, entonces de nada sirve. Una regulación que no
es capaz de cumplir sus funciones y satisfacer sus objetivos es un Derecho
vacío, una legislación y una práctica retóricas que hay que modificar. Por
tanto, resulta imprescindible adaptar los mecanismos de protección a las
circunstancias discapacitado en cada momento 11 .
3.2. Las instituciones de protección y su sentido netamente patrimonial
La protección que emana del procedimiento de incapacitación se materializa
a través de las instituciones de guarda. El Código civil, en el artículo
215 establece que la guarda y protección se realizará mediante: la tutela,
curatela y defensor judicial. En este apartado me centraré en las dos primeras
figuras ya que el defensor judicial tiene una lógica diferente.
Según lo establecido en la normativa correspondiente a la tutela (arts.
222-285 CC), el tutor es el representante legal de la persona incapacitada,
su nombramiento procede en aquellos casos en los que la enfermedad o
deficiencia que afecta a una persona es grave y, por tanto, la posibilidad de
actuar por sí mismo se encuentra limitada. Si observamos, la tutela, aparentemente,
está bien regulada, parece que se ha previsto de todo, desde
quienes están sujetos a tutela, nombramiento del tutor, sus obligaciones,
sus responsabilidades hasta la extinción del cargo y la rendición de cuentas;
pero, en realidad, todo va dirigido al tráfico y a la seguridad jurídica.
Salvo una que otra disposición que habla de la persona incapaz (que es la
de promover la adquisición y recuperación de la capacidad del tutelado
y su mejor inserción en la sociedad), lo demás está centrado en el tema
patrimonial.
En cuanto a la curatela (arts. 286-298 CC), lo mismo. Si bien, este mecanismo
no supone la sustitución de la capacidad, porque se trata de un
complemento; ni la representación legal; esta figura se dirige al ámbito patrimonial
y no personal. Además, para lo no regulado en la curatela, se hace remisión
a las disposiciones de tutela que tienen dicho carácter. Por tanto, falta
en las normas una referencia general a la necesidad de tener en cuenta el
interés y las preferencias del incapacitado en la actuación del curador; siendo
también necesario una mayor precisión de las sentencias que la declaran.
11
Vid. Elósegui Sotos, Aurora, “Experiencia práctica en la aplicación de las figuras
de guarda legal”, De Salas Murillo, Sofía (Coord.), Hacia una visión global de los
mecanismos jurídico-privados de la protección en materia de discapacidad, 2010, pág. 255.