Actas del Congreso

388 Cristina Guilarte Martín-Calero
activa, en cuyo caso, podrá testar conforme al régimen general: no
será preceptivo el dictamen de los dos facultativos que respondan
de su capacidad y podrá, asimismo, otorgar testamento ológrafo 24 .
– Algún autor entiende que la sentencia puede establecer unos controles
distintos de los previstos en el artículo 665; en este caso
habrá de estarse a lo prevenido en la sentencia 25 .
A mi juicio, entre tanto se produzca la reforma que adecúe los postulados
de la Convención a la capacidad de testar, sería deseable una interpretación
restrictiva en el sentido de limitar el pronunciamiento judicial
al reconocimiento de la facultad de testar en forma notarial y sometiendo,
en todo caso, su otorgamiento a las cautelas del artículo 665 Cc y al juicio
notarial de la capacidad del testador en el momento del otorgamiento.
En todo caso, y como se verá a continuación, la adecuación al régimen
de incapacitación vigente no pasaba por permitir al juez afectar la capacidad
de testar, sino tan sólo formular una exigencia ad cautelam en el testamento
notarial otorgado por testador incapacitado; solución más respetuosa
con la persona protegida y más acorde con la tradición jurídica de
exigir la mera capacidad natural para aquellos actos de la vida civil que no
admiten representación por otro.
4. Una propuesta de reforma: la función notarial como apoyo al
ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad
Los artículos 663.2 y 665 del Código civil deben ser reformulados para
adaptarse a los postulados de la Convención y superar la terminología propia
de la regulación originaria del Código civil, poco respetuosa con la
dignidad inherente de las personas con discapacidad. Por ello, se propone,
en coherencia con los principios que informan la materia pro capacitate y
favor testamenti, que el artículo 663 reciba nueva redacción que incida en la
concurrencia de la capacidad natural en el momento del otorgamiento, de
suerte que únicamente quedan excluidos de la testamentifactio activa los menores
de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento
del otorgamiento; se conecta, pues, la capacidad para comprender el
24
En este sentido, Albaladejo, Los cambios… cit., pág. 718; Rivas Martínez, El testamento
abierto… cit., págs.45 y 46; Roca Trias, E. (1993), Comentarios a las Reformas del
Código civil, Madrid, Tecnos, pág. 950.
25
En este sentido, Gete-Alonso, La nueva normativa… cit., pág. 267.