Actas del Congreso

98 Federico Cabello de Alba
tencia y no, por el mero hecho de que concurra la discapacidad, mediante la
sustitución o anulación de la persona afectada. Así deriva, además, de dos de
los principios consagrados por la Convención, el de mínima intervención y
el de favorecer el autogobierno de las personas con discapacidad.
En cuanto al derecho español, la capacidad jurídica, la aptitud para ser
titular de derechos y de obligaciones, se reconoce con carácter universal y
con un contenido único de plenitud para todas las personas, adolezcan o
no de alguna discapacidad. Por el contrario, en cuanto a la capacidad de
obrar, la aptitud para ejercer esos derechos y para contraer obligaciones,
que en la terminología del artículo 12 de la Convención viene a denominarse
“ejercicio de la capacidad jurídica”, si que puede ser restringida
según las circunstancias que concurran en la persona. Así se da lugar a
restricciones a la capacidad de obrar, al ejercicio de la capacidad jurídica,
a través de la institución de la incapacitación, que sólo puede resultar en
nuestro ordenamiento de una resolución judicial (artículo 199 del Código
civil) con base en una causa suficiente (artículo 200 del Código civil), cuya
enumeración para dicho texto legal es abierta.
Las instituciones tuitivas reconocidas en nuestro código civil son fundamentalmente
tres: la tutela; la curatela y el defensor judicial. Todas ellas, a
excepción, en principio, de la curatela, se configuran como instituciones
de sustitución. La curatela, no obstante, es una institución cuya práctica
está “viciada” y que se configura en los contados casos en que se recurre a
ella como una sustitución del incapacitado limitada a determinados ámbitos
de su interés, generalmente sólo patrimoniales, una tutela parcial, pero
no a la función de apoyo que podría desempeñar.
En cuanto al defensor judicial, se diferencia de las demás instituciones
en que es designado para una o varias operaciones o negocios concretos,
pero supone claramente una institución de sustitución y no de apoyo, en
cuanto el negocio o negocios jurídicos de que se trate son celebrados por
el defensor y no por su representado. Además, parte según el tenor literal
del Código civil de la premisa de la previa incapacitación de la persona
afectada. Sólo puede establecerse cuando previamente ha recaído o se prevea
que recaiga, por tanto, sentencia de incapacitación.
1. Visión crítica
Se trata, en primer lugar, de instituciones cuya puesta en marcha y aplicación
requiere la previa incapacitación de la persona. En ningún caso se
prevé que una persona que no haya sido privada de su capacidad de obrar