Actas del Congreso

La guarda de hecho y el sistema de apoyos en el ejercicio de la capacidad juridica…
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Más generoso en el contenido del asiento se muestra el artículo 38.6 de
la LRC 1957 (redactado por la Ley 1/2009, de 25 de marzo, de reforma de
la Ley del registro civil en materia de incapacitaciones, cargos tutelares y
administradores de patrimonios protegidos) al establecer que anotará con
idéntico valor informativo, no sólo su existencia sino también las medidas
judiciales de control y vigilancia adoptadas respecto del menor o presunto
incapaz.
A título de ejemplo y sin ánimo de ser exhaustivos, los repertorios de
jurisprudencia reconocen la existencia de esta “guarda de derecho” ante
la solicitud de constitución de la tutela a favor de determinados parientes
de menores sometidos a patria potestad de uno o de los dos progenitores
en los que no se ha apreciado la existencia de causa de privación de la
potestad o, en su caso, de remoción de tutor. Lo más frecuente es que se
nombren guardadores a los abuelos, a los tíos de los menores (véase como
ejemplo SAP Zamora, 1ª, 30 julio. JUR 2004\255455; AAP Zamora (Sección
1ª, 24 noviembre 2005, JUR 2006\28448; STS (Sala de lo Civil), 29 marzo
2001, RJ 2001\9852).
No obstante, ha de hacerse constar que en el ordenamiento catalán
está reconocida en artículo 225.3.2 CCC la posibilidad de que la autoridad
judicial pueda conferir al guardador las funciones tutelares ejercidas sobre
personas que estén en potestad parental o en tutela, si éstas lo solicitan,
siempre y cuando concurran circunstancias que lo hagan aconsejable.
También se ha acudido a esta figura como actuación de carácter temporal
a la espera de la adopción de otras medidas de protección en la esfera
personal y patrimonial del guardado.
Como ejemplo véanse SAP Burgos (Sección 2ª), 18 enero 1999, AC
1999\2949, que al declarar la nulidad de la sentencia que designa tutor de
la incapacitada a su hijo por no ser el procedimiento para la declaración de
incapacidad el oportuno para la designación de tutor, reconoce al citado
hijo, su guardador de hecho; AAP Barcelona (Sección 18ª), nº 129/2007
de 28 junio, JUR 2007\292702, concede la guarda de hecho de una discapaz
con deterioro cognitivo, por probable patología de Alzheimer, a favor
de su hijastra, por ser la persona que ya la está ejerciendo de hecho, para
el interregno en que se inste por el Ministerio Público la incapacidad de
aquélla y se tramite el correspondiente proceso hasta que recaiga sentencia
firme; SAP Cádiz (Sección 1ª), 22 diciembre 2006, JUR 2006\33272:
acordar, por el contrario, que el Ministerio Fiscal asuma la defensa y representación
de la menor y que promueva de forma inmediata ante el juez