Actas del Congreso

452 Ascensión Leciñena Ibarra
se por parte de los jueces y tribunales la utilización de esta figura, en una
actitud activa y comprometida con el cambio de enfoque que supone la
Convención (Véase en este sentido STS, 1ª, 24 junio 2013, RJ 3948/2013).
Pese a su importancia práctica y el protagonismo ganando en las últimas
intervenciones legislativas (destacar la legitimación conferida al guardador
para constituir un patrimonio protegido o solicitar las ayudas derivadas de
la Ley 39/2006, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las
personas en situación de dependencia), la guarda de hecho tal y como es
concebida por nuestro legislador civil, proyectada para desaparecer tan
pronto sea descubierta su existencia y desprovista de una mínima estabilidad,
prima facie no parece encontrar acomodo en el marco tuitivo diseñado
por la Convención.
Sin duda resta operatividad para servir a estos fines que tan pronto la
autoridad judicial o el Ministerio Fiscal tengan conocimiento de su realidad
la ley les obligue de forma inmediata a promover las instituciones
tutelares, instando el correspondiente procedimiento de incapacitación.
No obstante, véase el artículo. 762.1 Lec que parece conceder al Ministerio
Fiscal cierto grado de discrecionalidad al respecto: “Cuando el tribunal
competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación
en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime
necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio
y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que
promueva, si lo estima procedente, la incapacitación”.
El planteamiento que de la guarda de hecho hace nuestro Código civil
no es precisamente el de una situación propiamente de tutela jurídica
(SAP Burgos, Secc. 2ª, 28 diciembre 2012, JUR 2013\52968); al contrario,
se presenta como un reconocimiento retrospectivo de una situación fáctica
de la que han derivado una serie de efectos que el derecho no puede desconocer:
deber de informar del guardador (artículo 303 CC), derecho del
guardador a la indemnización prevista en el artículo 220 CC (artículo 306
CC) y conservación de los actos a favor y utilidad del guardado siempre que
se hayan hecho en su interés y redunden en su utilidad.
2.2. La regulación de la guarda de apoyo como planteamiento de lege ferenda
Pese a lo que la lectura de los preceptos supra mencionados revele, lo
cierto es que la realidad judicial desafía la concepción de la guarda de
hecho como situación fáctica “inadecuada” a la que se aconseja poner fin
cuanto antes a través de las vías legales establecidas, para ofrecernos una