Esquematizado - OAB Primeira Fase - Pedro Lenza - 2017

A inconteste defesa de que os direitos individuais devem ser preservados politicamente pelo
Estado faz igualmente destes direitos a base de legitimidade do exercício da soberania que é dado
a um determinado titular. Desse modo, “a violação do pacto e do arbítrio por parte do soberano
são razões justificadas para a perda do consenso popular e para o ‘recurso ao céu’ (direito de
resistência) que restitui o poder à soberania popular e simboliza a eliminação do tirano”
(PALOMBELLA, 2005, p. 32). Em suma, o pacto para Locke se vale de uma relação de
confiança, na qual o soberano tem a obrigação de tutelar os direitos individuais, cuja somatória
confere o sentido de bem comum. Porém, havendo atitudes arbitrárias da parte do soberano,
cabe ao povo o direito de resistência (desobediência civil).
■ 2.8. Fundamentos históricos do positivismo jurídico
■ 2.8.1. Escola histórica
A escola histórica do direito e o positivismo jurídico, segundo Bobbio, não são a mesma
coisa, porém a primeira influenciou decisivamente a segunda. O historicismo surge como um
movimento que tece profundas críticas ao racionalismo moderno de matriz cartesiana. É bom
lembrar que a filosofia racionalista e iluminista deu o substrato teórico a muitos dos conceitoschave
do jusnaturalismo moderno, tais como estado de natureza, lei natural e contrato social.
Ao criticarem a base do racionalismo iluminista, sobretudo a forma atemporal e a-histórica que
era dada a tais conceitos, os historicistas acabaram por desaguar severas críticas ao
jusnaturalismo. Produziram uma espécie de dessacralização dos direitos naturais, o que os
vinculou à alcunha de predecessores do positivismo jurídico. Dois nomes importantes da escola
histórica e quem devem ser fixados: Gustavo Hugo e Savigny, ambos alemães e com intensa
produtividade na primeira metade do século XIX.
Nas palavras de Norberto Bobbio, “o que caracteriza, portanto, o historicismo é o fato de
ele considerar o homem na sua individualidade e em todas as variedades que tal individualidade
comporta, em oposição ao racionalismo que considera a humanidade abstrata” (BOBBIO, 2006,
p. 48). Paralelamente a essa concepção antirracionalista, o historicismo leva em consideração
que o direito positivo é o direito posto pelo Estado, não por um Estado abstrato, mas por este ou