Esquematizado - OAB Primeira Fase - Pedro Lenza - 2017

legitimidade. A validade social ou fática é determinada pelo grau de aceitação da norma jurídica
no contexto da sociedade. A aceitação normativa não é amparada pela tradição de valores ou
costumes, como era comum em sociedades tradicionais, mas pela imposição de sanções
aplicadas pelo Judiciário. Resta à legitimidade normativa medir sua força por meio do resgate
discursivo de sua pretensão de validade, o que implica dizer que a legitimidade não depende de a
norma conseguir impor-se tacitamente, nem se vale de coerção, valores, costumes ou qualquer
pretensão metafísica, mas tão somente do resgate discursivo operado em instância processual
legislativa, desde que as condições da sua justificação possam perpassar a formulação de
discursos assegurados em uma esfera democrática.
A positividade não significa outra coisa senão a criação de uma artificialidade normativa
consentida para dar conta de um fragmento da realidade. Via de regra, tal preceito artificial pode
ser modificado ou até mesmo revogado. Eis o porquê de Habermas afirmar que “o pathos do
positivismo jurídico alimenta-se desse voluntarismo da pura criação” (HABERMAS, 1997, p. 60).
Ainda assim, a validade do direito exercida sob o caráter impositivo e coercitivo do Estado
demanda um processo que o torne racional, isto é, legítimo no sentido de garantir a liberdade de
todos os sujeitos de direito no contexto de um Estado que se propõe democrático.
Ao consentir que a coerção configura-se em uma propriedade exclusiva do direito, pode-se
correr o risco de colocá-lo a serviço do poder político, instrumentalizando-o a interesses
arbitrários de mandatários de plantão. Ao levar em conta que a correção é também uma das
propriedades do direito, criam-se as condições para pensá-lo em uma perspectiva de
legitimidade.
As duas propriedades – coerção e correção – figuram “numa relação tensa, de tal forma
que se for acentua​da a propriedade da coerção – como faz o positivismo –, o direito tende a ser
servil ao poder, e se for acentuada a validade, o direito tende a ser servil à moral – como nas
teorias do direito natural” (DUTRA, 2008, p. 22). O direito vive em uma permanente tensão entre
a política e a moral. Quando o peso da balança pende mais à coerção, sobressai a posição
positivista; quando, ao contrário, o peso pende mais à moral, a concessão é dada ao
jusnaturalismo e, também, ao pós-positivismo.
É importante notar que a teoria da coação se subdivide em clássica e moderna. Thomasius,