Esquematizado - OAB Primeira Fase - Pedro Lenza - 2017

O realismo jurídico é, portanto, uma postura crítica ao formalismo e, consequentemente,
ao próprio Kelsen. Nos Estados Unidos, o realismo jurídico serviu de base ao movimento que,
mais tarde, na década de 1960, seria conhecido por Critical legal studies, tendo como importante
representante o brasileiro Roberto Mangabeira Unger. Na Escandinávia, o realismo jurídico
ganha projeção com o jurista dinamarquês Alf Ross.
Em linhas gerais, os pontos mais importantes do rea​lismo jurídico apontam para uma
concepção jurídica menos formalista e idealista e mais factual e empírica, além de deslocaram
a base do direito do legislador para os tribunais. Para o realismo, o direito é o que é em função
dos julgamentos judiciários formulados de maneira instrumental e funcionalista para atender a
políticas de governo. Os realistas voltaram a atenção para a “natureza do raciocínio elaborado
pelos juízes” na hora da decisão. Ainda que o direito seja composto de regras que ajudam a
balizar a decisão dos juízes, não significa que seja possível esperar dos juízes decisões previsíveis.
Os realistas mais céticos em relação à decidibilidade judicial afirmam não haver critérios que
permitam esperar uma decisão objetiva; antes, ao contrário, as decisões dos tribunais se reduzem
a escolhas arbitrárias dos juízes.
E as regras jurídicas não ajudam a evitar decisões discricionárias porque elas são
construídas com o auxílio de termos vagos e indeterminados que, ao serem aplicadas aos casos
concretos, abrem um leque muito grande de escolhas ao juiz, que acaba reverberando em
arbitrariedades. “O direito, concluem os realistas, não vive nas palavras do legislador, nem nas
coletâneas da jurisprudência, mas nas ações concretas dos tribunais e no comportamento dos
juízes que fazem o direito” (BILLIER, 2005, p. 256).
Os realistas americanos, em parte influenciados pela filosofia do Empirismo Lógico do
primeiro Wittgenstein, adotaram uma posição de repúdio a toda e qualquer metafísica, motivo
pelo qual criticaram o formalismo de Kelsen como construção teórica destituída de lastro
empírico. A primazia pelo empírico colocou os realistas próximos a uma ciência descritiva que
apenas se ocupa de descrever as coisas como elas são (ser) e não a partir de como deveriam ser
(dever-ser). Acabam por esvaziar o direito de seu aspecto normativo (dever-ser) e com isso
reduzem a reflexão jurídica ao componente descritivo, sem a devida atenção ao componente
prescritivo, igualmente importante ao direito. Limitaram por demais a atenção ao caráter