Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

Cabe cosignar que en el planteo finalista de Maurach, este autor,
pese a sostener tal criterio se niega a identificar los conceptos óntico y
jurídico penal de acción. Manifiesta Maurach que ambos no coinciden
y que en el derecho penal se "amplía" el concepto óntico, sólo que lo
que se hace ni puede hacer es reducirlo l7l'Iq. ¿Qué es una "ampliación"
y una "restricción" del concepto de acción? A nuestro juicio, cualquier
"ampliación" del concepto llamará acciún a lo que no es acción, y
por ende, será un concepto jurídico-penal, tan desnaturalizador como cualquier
otro, y como con razón dice Córdoba Roda, "resultaría gravemente
trastornada la autonomía del finalismo frente a la doctrina clásica" la.
Para ello se basa Maurach en el problema de la omisión, que si
nosotros resolvémos por vía del aliud agere nos evita caer nuevamente
en un tortuoso e inexistente concepto jurídico-penal de la conducta humana.
A este argumento, Córdoba Roda '9 añade dos más: la existencia
de delitos sin resultado y sin causalidad y de los delitos "calificados
por el resultado", en que sólo habría nexo causal. Estimamos que tanto
la posición de Maurach, pero más aún la del autor espaííol, corresponden
a una confusión de niveles a que ya hiciéramos alusión. La existencia
de delitos de mera actividad, o mejor de tipos de mera actividad,
no implica que el dispositivo prohibitivo desconozca que la conducta ónticamente
tiene un resultado y hay un nexo de causalidad: lo que sucede es
que no le interesa a la ley, no :e importa para nada en ciertos casos precisar
el resultado físico para individualizar la conducta. Que no lo tome la
ley como elemento individualizador, en modo alguno implica que la ley haga
que desaparezcan: la ley no puede parar el sol, y el legislador argentino,
al menos, ha sido lo suficientemente prudente como para no pretenderlo.
Iiisistimos, a este respecto, en que la finalidad no se monta sobre la causalidad
(histórica), sino sobre su previsión. En cuanto a los llamados
"delitos calificados o cualificados por el resultado", negamos su existencia
en la legislación penal argentina, en que tiene plena vigencia el
principio nullum &men sine cztlpa en las dos instancias que lo integran:
ningún delito sin culpa y ningún delito sin culpabilidad. Conforme
a esta última afirmación, que más adelante desarrollaren~os, conoluimos
en que ése para nosotros no es problema. De cualquier manera,
creemos que aun en este caso, la crítica del autor español es infundada:
en los delitos calificados por el resultado se pena una conducta
finaI, condicionándola a un hecho físico que es ajeno a la finalidad
y a la previsión de la causalidad. De allí que sea una foima de responsabilidad
objetiva, por cierto que detestable, pero que de cualquier manera
implica una construcción típica que no altera la esencia de la conducta
que capta. No debe confudirse condzccta con conducta típ?ccc.
'7 ?*IAURACH, 172.
'8 C~RDOBA RODA, op. cit., 70 y en notiis a sil trndiicciOn de h1:i~iracli.
1, 188-9.
Cóiwaa RODA. 63-70.