Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

LAS CAUSAS DE JUSTIE.ICACI~N EN PARTICULAR 613
El argumento de la actio illicita in causas3 ofrece algunas dificultades
serias y dista de ser generalmente aceptados', pero particularmente
no puede ser admitido en nuestro derecho, toda vez que por expresa
disposición legal, mediando provocación suficiente, no hay actio
illicita in causa, sino actio illkita in actu, ya que queda excluida de la
legítima defensa.
Entre las críticas que se le formulan a esta teoría en la propia
Alemania hallamos la de Roxin, quien observa que el provocador no
tiene el dominio del hecho !):.
La sola mención de las dificultades que la falta de este requisito
legal ha traído a la doctrina alemana sería argumento suficiente para
mantenerlo incólume en nuestra legislación. Una prueba de ello son los
juegos malabares de la referida doctrina de la actio illicita in causa y
las disputas en torno del problema. Con buen criterio, pues, la mantiene
el iiic. 5'' del art. 26 del reciente proyecto español -lll\ siendo sumamente
criticable la tendencia de nuestros proyectos que se inspiran en el de 1960,
a suprimir este requisito. La consecuencia práctica más común de este
reczudo legal es la exigencia de que quien ha dado lugar al conflicto con
su torpeza o intención no quede amparado por una causa de justificación
cuando tenga la posibilidad de impedir la agresión o de detenerla mediante
la huída o retirada, lo que es de incuestionable valor social.
Creemos que la circunstancia de que la doctrina tradicional no encuentre
salida a los problemas que le plantea el requisito de la falta de
provocación suficiente, especialmente en el caso de la defensa de terceros,
en modo alguno puede justificar que propugne su supresión por vía legislativa,
corriendo el riesgo de introducir soluciones inadmisibles para
la co-existencia y que repugnan al más elemental sentido de equidad. Piénsese
en el ejemplo que más arriba mencionamos: ,un irresponsable arrolla
y mata a la mujer que va junto a su marido; éste, descontrolado, emprende
una agresión a puñetazos contra el autor del homicidio culposo, quien
tiene la posibilidad de evitarlo huyendo. Con la solución legal que se
propugna en esos proyectos parece que éste actuaría en legítima defensa
si, en lugar de huir, evitase o detuviese la agresión mediante ,un puñetazo
que le f~actura el tabique nasal al marido. Nos parece que nunca puede
llevarse la defensa de una tesis dogmática hasta el extremo de pretender
corregir la ley consagrándola en ella con absoluto olvido de las consecuencias
político-criminales de esta actitud.
430. Casos dudosos de necesidad racional del medio. Hemos
visto que la defensa, para ser legítima, requiere ante todo, ser ne-
Además de Baiimann y Kohlrausch-Lange, se inclinan por él LENCKNER,
Notwehr bei prouozierten und uerschuldetem Angriff, en GA, 1961, 299 y SS.;
SCHONKE-SCHRODEH, 1969, 440-1; GERLAND, Deutsches Reichestrafrechts, 1932,
215; UEHTEL, CHIIISTIAN, Nottcelir gegen oerschuldete Angriffe, en ZStW, 84
(1972), pp. 1-36.
Contra 61, expresamente, ROXIN, op. cit., pp. 546-549.
Y"OXIN, OP. cit.
95bi5 V. Anuario de D. Penal y Cs. Penales, Madrid, enero-abril, 1980,
p. 122.