Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

cuando lo que se hace es ahorrarse una pregunta cuya respuesta
se dio en un nivel anterior. Puede admitirse que la respuesta lleva
razón y que, en verdad, no hay ninguna necesidad de que el dolo
abarque los elementos subjetivos del tipo, pero, esta solución representa
una concesión de la estructura tradicional. Ya no se trata
sólo de reconocer que en el tipo hay elementos subjetivos, sino
que va más allá: hay un aspecto subjetivo del tipo que no es abarcado
por el dolo. Luego, hay un tipo objetivo (que el dolo cubre)
y un aspecto subjetivo del tipo que queda descubierto por el dolo.
Así, estos elementos quedan definitivamente escindido; de la cul~abilidad
(a diferencia de lo sostenido por los partidarios de la doble
ubi~ación)~', para pertenecer al ti~o subjetivo (que no abarca el
dolo). Independientemente de la dificultad que implica afirmar la
presencia de estos elementos sin presuponer el dolo -grave e
insalvable en muchos casos- lo cierto es que la estructura causalista
sale artificiosamente construida de esta manera. Resulta bastante
desarmónico considerar un tipo subjetivo sin dolo, en tanto
que el dolo -desde la culpabilidad- enlaza únicamente al tipo
objetivo. Es algo un tanto complicado, que da toda la sensación de
un recurso heroico para salvar la ubicación del dolo en la culpabilidad.
A ello se añade la dificultad a que hacíamos referencia: muchas
veces (reconozcamos que no todas) estos elementos presuponen el
dolo. Con que esta presuposición se haga necesaria una vez, creemos
que queda demostrada la ubicación del dolo en el tipo, salvo que
por un nuevo remiendo el causalismo pretenda que ello es así únicamente
en esos casos (como lo pretenden en la tentativa).
Politoff le atribuye aquí a Welzel un tisalto" en su razonamiento 62,
lo que puede ser parcialmente cierto, porque no en todos los casos en
que hay elementos subjetivos del tipo, éstos presuponen el dolo. Hay casos
en que ello no es necesario, y lleva razón a ese respecto el autor chileno
puesto que puede darse un "ánimo", sin que se dé el dolo. Pero con ello
no se demuestra que en todos los casos sea así, y lo que se pasa por alto
es que, si en alguno no lo es, en éste el dolo debe presuponerse a los
elementos subjetivos y, consiguientemente, formará parte del tipo.
Un supuesto en el que no concebimos la llamada "finalidad
ultratípica" sin presuponer al dolo, es el art. 127 bis CP. Es un
elemento subjetivo del tipo que no concebimos sin presuponer al
61 FRANK, MEZGER, etc. En nuestra lengua, POLAINO NAVARRETE, op. cit.,
321-3.
POLITOFF, op. cit., 78-9.