Tratado De Derecho Penal - Parte General - Tomo III

(art. 121) requiere que la mujer consienta el acceso carnal; la rufianeria
requiere la acción de mantener por parte de quien ejerce la prostitución
lQ.
. Por otra parte, si bien es cierto que sólo nos interesan 'las
conductas prohibidas, en la averiguación de la prohibición (tipicidad)
de una conducta, debemos compararla con la descripción legal
(tipo) y para efeotuar esta comprobación se hace necesario considerarla
como algo diferente del tipo. Lo contrario implica imposibilitar
la función del tipo o considerar a la tipicidad extraña o
presupuesta a la teoría del delito. Nos resistimos a esta solución
quc nos conduciría a consecuencia inadmisibles: los hechos de la
naturaleza serían atípicos.
Uno de los argumentos usados para negar a la conducta su carácter
integrante del concepto de delito es la invariable necesidad de su presencia
en éste. Observemos que también es imprescindible la presencia de
la tipicidad de la conducta, y si bien ello ha hecho que no falten opiniones
que consideren a la tipicidad como presupuesto del delito20, no las
compartimos. Tal posición nos llevaría a considerar también a la antijuridicidad
como presupuesto, y aún a la culpabilidad, o sea que todos
los "caracteres" pasarían a ser "presupuestos". Tales planteamientos
obedecen a un error metodológico, consistente en utilizar el criterio selectivo
de "presencia necesaria" que conduce a la exclusión de los caracteres
jurídicos que definen el delito.
Afirmar que la conducta es presupuesto del delito, es sólo válido
y verdadero en el sentido de que se trata de su género o carácter
genérico, o sea que podemos afirmar la presencia de un delito presuponiendo
también los demás atributos de la conducta delictiva
(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad).
En cuanto a la posición de Gallasz1, fundada en la inexistencia
óntica (pretípica) de la omisión, como veremos luego, resolvemos el problema
de la omisión por vía del aliud agere que sólo deja acciones a nive1
pretípico. Por ello, para nosotras, conducta equivale a acción y actividad
U omisión son dos diferentes estructuras de !os tipos (tipos activos y tipos
omisivos), o sea, dos formas o técnicas legislativas diferentes para prohibir
conductas.
V. AQUINO, PWRO, El delito de rufhneria, Buenos Aires, 1971.
Así, REYES ECHAND~A, ALFONSO, La tipicidad penal, Bogoti,, 1967,
PP. 16/17.
?' GALLAS, op. et IOC. cit.